实用法律论文范本十二篇

时间:2023-04-06 18:33:01

实用法律论文

实用法律论文(篇1)

    一、法律论证的一般原理

    法律论证是指的通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性与正当性进行辩护。在审判活动中,我们需要对法律推理的大前提和小前提同时进行论证,但是由于法律的根本特征在于其具有规范性,法律事实不同于经验事实也是由于法律的规范性所致。所以,在法律论证过程中,最根本的就是要论证作为法律推理大前提的法律规范是否具有正当性。

    法律论证具有一下两个最为显着的特征:

    第一,法律论证的本质在于它是一种似真论证。传统观点认为,法律论证一般分为演绎论证和归纳论证两种。但是,随着案件情况的多元化,非形式逻辑学派否定上述划分,而是将法律论证在前者的划分基础上再加上一种,即溯因论证,也称回溯论证。这种划分形式受到越来越多的认同,认为在这三种论证类型中,根据严格程度的不同,依次从高到低的将演绎论证、归纳论证、溯因论证进行排列,并且它们的基本思想也从前提与结论的严格关系逐渐到松散关系,也就是前提真而结论绝对真前提真结论可能真前提是似真结论也似真。从其本质上来说,法律论证既不符合演绎论证,也不符合归纳论证,它是一种似真论证。当然,我们并不否认演绎推理的有效和归纳推理的强度在法律论证中的作用,但归根结底,法律论证是一种似真论证。

    第二,法律论证具有可变动性。法律论证由法律问题和事实问题两部分组成。在具体的审判活动中,由于案件性质不同,在需要认定事实和适用法律上也有所不同,所以法律论证的内容及关键点就存在差异性。随着证据采信数量与事实认定的变动,论证的结论可能会发生变动。有时即便事实已经很清楚,但在适用法条时仍会无法得出论证结论的情况。

    当今社会是一个民主的社会,任何专制行为都是为人们所反对的,我们只能在理性中说服并征服别人。因此,只有对法律论证加以重视,对裁判的论证方式加以熟练掌握,才能更好的增强判决公信力,使法律的权威能够真正得以树立,使法律得到更为普遍的遵守。

    二、判决文书中运用法律论证的必要性

    法院的判决书是对案件审判的详细记录与判断的逻辑说理,是公平与正义的载体,它保证了审判过程及其结果具有客观性和公正性。

    (一)运用法律论证可以保证判决书的正当性

    “判决的意义既然在于对特定冲突做法律上的解决从而相应地对公共利益加以保障,那么,为了使判决真正地解决冲突,就必须要求判决具有合法性与合理性。”判决书是否能让当事人信服,就在于它是否具有正当性。所谓的正当性即是法律的解释和裁判的依据是否合理,这就必须通过论证,证明判决书中的裁判依据是合法合理的,使当人事自愿接受裁判文书,并自觉地履行相关义务,同时也能让社会大众普遍接受。

    (二)运用法律论证是树立法律权威,彰显司法公正的重要途径

    法律生命就在于法律权威。法律权威的树立,不仅需要国家强制力的保证,还需要公众的自愿接受,也就是司法裁判的公平与正义,也就是社会公众对判决书的信服。法官之所以对司法裁判进行法律论证,其目的就在于把法律的公平与正义向当事人和社会公众进行展示,它为当事人了解司法活动提供了一个窗口。只有通过对裁判事实进行法律论证说理,才能更好地让当事人感受到法律和司法裁判的公平与正义。如果法官没有对案件事实和法律条文之间的内在联系进行说明,那么当事人又如何能对判决书信服,又如何能彰显法律权威和司法公正。当裁法律脱离了靠说理这条路来要求人们服从时,法律就沦为了专制工具,司法的公平与正义将无安身之地,人们心中法律信仰也将难以形成。

    (三)运用法律论证是对公众司法知情权的保障

    在法治社会里,公民对司法知情权的行使不仅要使判决书向社会公开,更为重要的是要知悉法院判决书的裁判理由,也就是要使判决理由和论证过程向当事人和社会公开。当事人向人民法院起诉就在于要获得一个公正的判决结果。而结果是否公正就在于判决理由是否公正,即就是意味着要判决理由是否正当,这样才能使当事人有充分的理由信服,使判决结果得到很好的遵循。放眼当今各国,法律论证已是裁判中不可缺少的过程,是法官的义务,也是当事人的权利。

    (四)运用法律论证是法律适用内在要求,并限制法官的自由裁量权

    “司法裁判的任务有时就可能特别要求那些宪法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表达或只有不完整表述的价值立场,应当通过某种评价行为加以澄清,并在实际的判决中得以实现。在此过程中,法官必须防止恣意专断;其判决必须以理性论证为依据。”若果没有法律论证,仅凭法律条文判案,普通公民是看不出案件事实与法律条文之间的联系的,是不能让当事人信服的。此外,法官对法律的适用,就意味着法官存在裁判的自由裁量权。法律论证的存在,就要求法官把自己裁量的过程与理由展现给当事人和社会公众,说明其裁判是是合法且正当的,从而就限制了法官的自由裁量权。

    三、我国裁判文书中法律论证的现状及其完善建议

    (一)我国判决书中运用法律论证时存在的问题

    第一,说理不充分。就我国目前的判决书来说,基本上没有说理或者说理不充分。对于案件事实的确认,只用格式化的语言带过,即用“上述事实,有证据在案”或者“上述事实,证据确凿”等话语。对证据的采信与否,法官也没有给出过多的采信或不采信的理由,对证据的认定过程不予展示,只用修辞性的语言带过。对于法律的适用也是直接引用法律条文,不给出理由。这种模糊的判决方式给司法效果带来弊处,会为枉法裁判提供保护,有蒙蔽当事人的嫌疑。

    第二,说理不具体。所谓的说理不具体,其就是指的说理没有针对性,而说理的针对性就是指的在以事实为根据的条件下,对当事人的争议焦点和相关诉讼请求,以及法院对此的相关看法进行说了明论证的一种观点或看法。但在法院的实践当中,判决书的实际说理操作存在很多问题,如对不需要说理的地方侃侃而谈,对需要说理的却是简明扼要、一笔带过。对于一些当人事比较在意部分,没有说清楚相关问题之间的内在关系。

    第三,说理不周延。所谓说理不周延就是说理没有逻辑性。论证过程就是一个严密的逻辑过程,即不得违反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析与判断要前后一致,不能随便转移话题,也不能把相关的法律关系和证据的认定程序相混淆,要使实际论证的内容与需要论证的内容同一。此外,矛盾律要求法官在论证时不能前后矛盾,即对于案件事实、法律适用、证据认定不能同时判断为真。排中律也要求法官判决观点要明确,不能含糊不清、模棱两可。

    第四,说理不完善。说理不完善是指的法官在诉讼过程中,没有对影响当事人实体权利或程序权利的措施和裁判给予充分说明的诉讼活动。只有对完整的诉讼过程进行真是的描述和详细的说理,才能证明法官对事实判断和法律判断的合理正当性,才会使当事人在司法权威和法律信仰下信服判决书,实现当事人对法律适用、证据认定、判决结果的司法知情权。

    (二)判决书中完善法律论证的建议

    判决书不仅是公民司法知情权的体现,也代表着法律权威。它是判决公正的载体,裁判说理的公正性就在于法律论证。

    1.论证要以事实认定和法律适用为基点

    司法裁判过程是法官进行事实认定与法律适用的一个说理过程。判决结果表明了事实认定过程与法律适用过程是合乎逻辑的,是裁判公正的体现。在审判过程中,法官以认定事实和适用法律为核心进行审判,判决书自然要以这两点为基点展开论证说理。事实的认定包括:首先,对证据的采信论证说理。事实认定要以证据为基础,证据的采信与否直接关系到当事人诉讼的结果。其次,对举证责任的分配论证说理。在案件审理时,需要由法官通过举证责任及其分配规范来确定由谁承担败诉的风险。

    2.论证务必做到逻辑性与针对性相统一

    判决理由的阐述是审严格缜密的法律与事实推理过程。证据认定、事实认定与法律适用三者之间是相互统一,前后一致的。强化说理的逻辑性包括:第一,说理论证时要遵从三段论的基本范式,不得违反基本的逻辑规律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析与判断前后一致,实际论证的内容与需要论证的内容完全同一且前后一致。第二,法官论证的核心应该放在双方当事人所争议的焦点上,也就是双方之间相互对立的主张与陈述。它既是诉讼中需要当事人证明的对象,又是法官论证说理的核心和关键。此外,对于不是当事人争议的焦点和非案件审理重点的部分可以简单说理,或是一笔带过。

    3.判决书的论证说理不仅要依法说理,更要注重其合理性

实用法律论文(篇2)

一、法律论证的一般原理

法律论证是指的通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性与正当性进行辩护。在审判活动中,我们需要对法律推理的大前提和小前提同时进行论证,但是由于法律的根本特征在于其具有规范性,法律事实不同于经验事实也是由于法律的规范性所致。所以,在法律论证过程中,最根本的就是要论证作为法律推理大前提的法律规范是否具有正当性。

法律论证具有一下两个最为显着的特征:

第一,法律论证的本质在于它是一种似真论证。传统观点认为,法律论证一般分为演绎论证和归纳论证两种。但是,随着案件情况的多元化,非形式逻辑学派否定上述划分,而是将法律论证在前者的划分基础上再加上一种,即溯因论证,也称回溯论证。这种划分形式受到越来越多的认同,认为在这三种论证类型中,根据严格程度的不同,依次从高到低的将演绎论证、归纳论证、溯因论证进行排列,并且它们的基本思想也从前提与结论的严格关系逐渐到松散关系,也就是前提真而结论绝对真前提真结论可能真前提是似真结论也似真。从其本质上来说,法律论证既不符合演绎论证,也不符合归纳论证,它是一种似真论证。当然,我们并不否认演绎推理的有效和归纳推理的强度在法律论证中的作用,但归根结底,法律论证是一种似真论证。

第二,法律论证具有可变动性。法律论证由法律问题和事实问题两部分组成。在具体的审判活动中,由于案件性质不同,在需要认定事实和适用法律上也有所不同,所以法律论证的内容及关键点就存在差异性。随着证据采信数量与事实认定的变动,论证的结论可能会发生变动。有时即便事实已经很清楚,但在适用法条时仍会无法得出论证结论的情况。

当今社会是一个民主的社会,任何专制行为都是为人们所反对的,我们只能在理性中说服并征服别人。因此,只有对法律论证加以重视,对裁判的论证方式加以熟练掌握,才能更好的增强判决公信力,使法律的权威能够真正得以树立,使法律得到更为普遍的遵守。

二、判决文书中运用法律论证的必要性

法院的判决书是对案件审判的详细记录与判断的逻辑说理,是公平与正义的载体,它保证了审判过程及其结果具有客观性和公正性。

(一)运用法律论证可以保证判决书的正当性

“判决的意义既然在于对特定冲突做法律上的解决从而相应地对公共利益加以保障,那么,为了使判决真正地解决冲突,就必须要求判决具有合法性与合理性。”判决书是否能让当事人信服,就在于它是否具有正当性。所谓的正当性即是法律的解释和裁判的依据是否合理,这就必须通过论证,证明判决书中的裁判依据是合法合理的,使当人事自愿接受裁判文书,并自觉地履行相关义务,同时也能让社会大众普遍接受。

(二)运用法律论证是树立法律权威,彰显司法公正的重要途径

法律生命就在于法律权威。法律权威的树立,不仅需要国家强制力的保证,还需要公众的自愿接受,也就是司法裁判的公平与正义,也就是社会公众对判决书的信服。法官之所以对司法裁判进行法律论证,其目的就在于把法律的公平与正义向当事人和社会公众进行展示,它为当事人了解司法活动提供了一个窗口。只有通过对裁判事实进行法律论证说理,才能更好地让当事人感受到法律和司法裁判的公平与正义。如果法官没有对案件事实和法律条文之间的内在联系进行说明,那么当事人又如何能对判决书信服,又如何能彰显法律权威和司法公正。当裁法律脱离了靠说理这条路来要求人们服从时,法律就沦为了专制工具,司法的公平与正义将无安身之地,人们心中法律信仰也将难以形成。

(三)运用法律论证是对公众司法知情权的保障

在法治社会里,公民对司法知情权的行使不仅要使判决书向社会公开,更为重要的是要知悉法院判决书的裁判理由,也就是要使判决理由和论证过程向当事人和社会公开。当事人向人民法院就在于要获得一个公正的判决结果。而结果是否公正就在于判决理由是否公正,即就是意味着要判决理由是否正当,这样才能使当事人有充分的理由信服,使判决结果得到很好的遵循。放眼当今各国,法律论证已是裁判中不可缺少的过程,是法官的义务,也是当事人的权利。

(四)运用法律论证是法律适用内在要求,并限制法官的自由裁量权

“司法裁判的任务有时就可能特别要求那些宪法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表达或只有不完整表述的价值立场,应当通过某种评价行为加以澄清,并在实际的判决中得以实现。在此过程中,法官必须防止恣意专断;其判决必须以理性论证为依据。”若果没有法律论证,仅凭法律条文判案,普通公民是看不出案件事实与法律条文之间的联系的,是不能让当事人信服的。此外,法官对法律的适用,就意味着法官存在裁判的自由裁量权。法律论证的存在,就要求法官把自己裁量的过程与理由展现给当事人和社会公众,说明其裁判是是合法且正当的,从而就限制了法官的自由裁量权。

三、我国裁判文书中法律论证的现状及其完善建议

(一)我国判决书中运用法律论证时存在的问题

第一,说理不充分。就我国目前的判决书来说,基本上没有说理或者说理不充分。对于案件事实的确认,只用格式化的语言带过,即用“上述事实,有证据在案”或者“上述事实,证据确凿”等话语。对证据的采信与否,法官也没有给出过多的采信或不采信的理由,对证据的认定过程不予展示,只用修辞性的语言带过。对于法律的适用也是直接引用法律条文,不给出理由。这种模糊的判决方式给司法效果带来弊处,会为枉法裁判提供保护,有蒙蔽当事人的嫌疑。

第二,说理不具体。所谓的说理不具体,其就是指的说理没有针对性,而说理的针对性就是指的在以事实为根据的条件下,对当事人的争议焦点和相关诉讼请求,以及法院对此的相关看法进行说了明论证的一种观点或看法。但在法院的实践当中,判决书的实际说理操作存在很多问题,如对不需要说理的地方侃侃而谈,对需要说理的却是简明扼要、一笔带过。对于一些当人事比较在意部分,没有说清楚相关问题之间的内在关系。

第三,说理不周延。所谓说理不周延就是说理没有逻辑性。论证过程就是一个严密的逻辑过程,即不得违反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析与判断要前后一致,不能随便转移话题,也不能把相关的法律关系和证据的认定程序相混淆,要使实际论证的内容与需要论证的内容同一

。此外,矛盾律要求法官在论证时不能前后矛盾,即对于案件事实、法律适用、证据认定不能同时判断为真。排中律也要求法官判决观点要明确,不能含糊不清、模棱两可。

第四,说理不完善。说理不完善是指的法官在诉讼过程中,没有对影响当事人实体权利或程序权利的措施和裁判给予充分说明的诉讼活动。只有对完整的诉讼过程进行真是的描述和详细的说理,才能证明法官对事实判断和法律判断的合理正当性,才会使当事人在司法权威和法律信仰下信服判决书,实现当事人对法律适用、证据认定、判决结果的司法知情权。

(二)判决书中完善法律论证的建议

判决书不仅是公民司法知情权的体现,也代表着法律权威。它是判决公正的载体,裁判说理的公正性就在于法律论证。

1.论证要以事实认定和法律适用为基点

司法裁判过程是法官进行事实认定与法律适用的一个说理过程。判决结果表明了事实认定过程与法律适用过程是合乎逻辑的,是裁判公正的体现。在审判过程中,法官以认定事实和适用法律为核心进行审判,判决书自然要以这两点为基点展开论证说理。事实的认定包括:首先,对证据的采信论证说理。事实认定要以证据为基础,证据的采信与否直接关系到当事人诉讼的结果。其次,对举证责任的分配论证说理。在案件审理时,需要由法官通过举证责任及其分配规范来确定由谁承担败诉的风险。

2.论证务必做到逻辑性与针对性相统一

判决理由的阐述是审严格缜密的法律与事实推理过程。证据认定、事实认定与法律适用三者之间是相互统一,前后一致的。强化说理的逻辑性包括:第一,说理论证时要遵从三段论的基本范式,不得违反基本的逻辑规律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析与判断前后一致,实际论证的内容与需要论证的内容完全同一且前后一致。第二,法官论证的核心应该放在双方当事人所争议的焦点上,也就是双方之间相互对立的主张与陈述。它既是诉讼中需要当事人证明的对象,又是法官论证说理的核心和关键。此外,对于不是当事人争议的焦点和非案件审理重点的部分可以简单说理,或是一笔带过。

3.判决书的论证说理不仅要依法说理,更要注重其合理性

实用法律论文(篇3)

在高校素质教育的模式下,作为法学核心课程中唯一的理论法学,《法理学》在培养法学理论基础和法学方法论上有着其他课程无法替代的作用,是学好其他法学专业课程的前提,也是进入法学知识殿堂的阶梯。而从实用角度讲,《法理学》还是考研综合课和司法考试综合课的必考科目。可见,法理学课程在我国法学教育中的地位及重要性已不需要详细论证。然而,由于我国长期以来法理学理论渊源的单一性和法律文化的缺失、法理学研究的问题及其方法本身具有形而上的特性以及法理学课程内容的博大精深等原因,客观上增加了其教、学的难度,因而真正论及法理学课程的功能及其实效并不乐观。在倡导并推行素质教育的形势下,有必要阐明在本科法学教育中法理学教学的重要功能。

一、培养法律理念

就法律的研究与学习而言,法律理念的培养比法律知识更为重要。法律理念是关于法的精神、思想或观念,其中包括对法律的信仰,是指导法律思维活动和法律知识运用的活的灵魂。法律理念首先是法的精神和灵魂。它是隐含在定型化、条文化的法律文本之中的,没有显现为具体条文的隐性的法,但它却有着比相对固定、确定的法律条文更为重要的作用。它对立法和法的实施都有指导意义,例如指导法官正确行使司法自由裁量权。可以说,一个法律条文的适用是否达到了预计的结果或实效,与具体操作者是否理解、掌握了该条文所体现的法律精神、理念并予以贯彻密切相关。法律条文传递的仅是字面含义,是表面现象,潜藏在法律条文后面的法理及法律的精神、理念才是支撑法律条文的灵魂。单纯依靠定型的、硬性化的法律条文很难应对千变万化的社会生活;而法理和法律精神作为法律条文的灵魂则是活的法律,具有相当的普适性,能够应付纷繁复杂的社会现实。事实上,把法律运用于具体案件的过程就是法律工作者将对法律条文与其背后的法律精神、理念的理解二者相结合具体实施、操作的过程。例如“任何人未经审判不得被认定为有罪”这一规则就体现出无罪推定、程序公正与实体公正同样重要、对被告人的人权保护等理念。

因此,要想学好、用好法律研究掌握法律条文固然重要,但不能仅限于法律条文本身,而是要探究条文之后的法理,追溯法理背后的法律精神。其次,法律理念还是法律的观念和信仰。法律观念是人们对法律的认识与态度;法律信仰是人们对法律的崇尚和信服并以之作为行为的最高准则,这是建设法治国家的关键性要素。法律信仰是在具备相当法律知识的基础上养成的以法律的观点和方法认识和解决问题的法律观念的前提下形成的,是法律学人和法律职业者首先必须具备的专业品质。只有崇尚和信奉法律,才能养成自觉守法和维护法律权威的习惯,才能忠诚法律,并在需要时挺身而出捍卫法律的尊严。没有法律信仰的品格就不能成为合格的法律人。

理念与知识、原理不同。法理学教学的主要功能之一就是在向学生传授法的知识、原理的同时,对其进行法律观念的熏陶,为培养其法律理念奠定基础。部门法学主要是传授具体的法律知识、原理与技能,法理学则是通过基本法律理论的传授向学生灌输法的正义与公平、自由与秩序等的价值、执法与司法的客观、公正的法律观念,培养学生的法律理念并最终促使他们生成法律信仰。值得一提的是,德国法学家拉伦兹的一句话也应该是一个司法理念,法官“除非有严重的法律不法之情形,其不得动辄基于法理念修改实证法。”

二、训练法律思维

关于法律思维,我国学者的研究起步较晚,目前应该说还没有一个通行的概念,但对于法律思维的存在而且应该是职业法律群体所特有的一种思维形式尚有共识。本文使用的概念是法律思维“系指生活于法律制度框架之下的人们对于法律的认识态度,以及从法律的立场出发,人们思考和认识社会的方式,还包括在这一过程中,人们运用法律解决问题的具体方法。”

就此而论,法律思维包括三层含义:一是人们对法律的认识态度,即人们对法律现象的看法、评价,这是它形而中的一般功能;二是人们思考和认识社会的方式,即受法律意识和操作方法所影响的认识社会现象的特殊方式,这是它形而上的抽象功能;三是人们运用法律解决问题的具体方法,即对社会现象的法律解释、法律调整的具体措施,这是它刑而下的实用功能。法律思维也同其他思维一样是从社会实践中产生的人类特有的精神活动,同样可以通过专业训练获得并形成熟练的思维定式。法理学不仅训练学生关于法律的理论思维,即透过法律现象和概念的表象分析挖掘其背后所体现的法律思想、理念和精神,而且训练学生根据法律的实践思维,即掌握法律规范适用于具体案件的思维活动过程和规律性的特点,但侧重于总结它背后体现出的法理和精神理念,其目的仍然是为培养法律理论思维服务。

法律思维只依据事实和法律,在以实在法规定为大前提的情况下,通过推理寻找行为和结果之间的因果关系以及事实和法律之间的联系。法理学训练学生的法律理论思维不仅适用于学习理论法学以解析抽象、宏观的理论问题,它对于部门法学包括实体法和诉讼程序法同样适用,因为每一个具体的法律规范背后都包含着某种法的精神或理念,如果只看到法律条文的表面含义而看不到隐含在其中的法律精神或理念,就不可能很好地理解法律。

三、掌握法学方法论

简单地讲,方法是为达到一定目的而要选取的步骤、手段。理论上对于方法的系统研究就是“方法论”。所谓法学方法论,“是指对法律研究方法的研究,法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究,而后者又包括:法律解释、法律推理、法律思维方法。”也有学者认为,法学方法应该是仅指法律方法即法律运用的方法。法学方法论近几年来逐渐在我国法学界和实务界引起重视,目前相对通行的观点是,法学方法论包括法学理论研究的方法和法律应用的方法,其中法学理论研究的方法又称法学方法,诸如阶级分析方法、价值分析方法、历史分析方法以及实证研究方法、比较研究方法、社会调查方法等,而法律解释、法律推理、法律思维、法律论证等又称法律方法或法律应用的方法。

上述法学方法并不是只对将来从事纯粹的法学理论工作有用,法学本科生掌握这些方法对他们在学校平时为完成学业的探究性学习、自主学习以及毕业论文的写作都有着工具性的意义。法律推理是一种重要的法律方法,它同普通推理一样分为演绎推理和归纳推理,前者是从一般到特殊,优点是由定义根本规律等出发一步步递推,逻辑严密结论可靠,且能体现事物的特性。缺点是缩小了范围,使根本规律的作用得不到充分的展现。归纳推理是从特殊到一般,优点是能体现众多事物的根本规律,且能体现事物的共性。缺点是容易犯不完全归纳的毛病。这两种推理方法在应用上并不矛盾,可以根据不同的问题结合使用而有所侧重或者选择单独适用。法律论证则是对法律推理的过程及其结论用语言形式表述出来,尤其要证明法律推理所得结论的正确性,这在一些法律文书中都能充分体现。

四、《法理学》功能的实现路径

法理学本科教学如何进行方式方法的改革完善,更好地实现培养法律理念、训练法律思维和掌握法学方法论的功能,关键在于能否探索出一条理性的路径。传统的课堂教学方式被称作“一言堂”,由教师按照演绎推理的逻辑思路系统讲解知识,循序渐进地推进教学,控制课堂教学进度,保证按照教学计划完成教学内容。但这种教学方式不利于创新,被认为是学生被动学习的罪魁祸首因而一直处于被批判的境地。而笔者认为,对于本科生的法理学教学,坚持这种传统的授课方式仍然是必要的,它可以使学生系统、全面地掌握法理学知识,建立扎实的法学理论基础,并且能够更好地了解、学习法学方法。至于这种教学方式的弊端,则应该采取措施积极进行改革和完善。只有在传统教学方式的基础上进行更新,使教学方式方法尽可能地多样化,法理学教学才能更好地实现其功效。为此,可以着重在以下方面进行改进:

第一,教师要研究教材和了解学生。完善的教材可以更好地为教、学服务。教师要对所选用的《法理学》统编教材进行分析、比较研究,按学时需要决定取舍,要了解学生的学习状态,对学生的学习难点作到心中有数,这样才能有的放矢地制定教学计划和授课方案。

实用法律论文(篇4)

人类的思维活动主要表现为一系列推理活动,推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家(法律官员、律师和法学家等)以及普通公民运用一个或者几个已知判断(法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料)得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1],它既是法理学研究的重要理论领域,也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程,也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发,推出该类事物中某一个别(特殊)对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说,在法律渊源主要是成文法的国家,司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理,我国是成文法国家,因此,在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中,审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式,刑事司法审判是我国法院的重要职能,能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。wwW.133229.CoM现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

直言三段论法律推理在法律适用过程中,尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国,直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中,而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别(特殊)的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

(一)从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

一般情况下,我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看,刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中,并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照,运用直言三段论法律推理作出裁判的过程,是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的,做到说服整个社会,使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架,无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式,还是“事实出发型”的英美法系审判模式,在这一点上并无本质区别,二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

(二)从直言三段论法律推理特征来看

直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式,相对于一般的法律方法而言,它起着统领全局的作用,一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式,又可以被称之为法律三段论,即法律规则是大前提,法庭认定的案件事实为小前提,推导出的结论便是判决。”[3]这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法,主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关,并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来,成文法体系或法典是被写下来的理性,具有逻辑自足性或论理的完结性,三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律,以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]

二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

长期以来,我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时,一般是先查阅相关的法律规范,然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实,再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性,最终实现司法公正。“据学者考证,三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前,它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑,从法律逻辑学角度讲,定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征,对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程,而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

(一)定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

定罪是全部刑事司法审判的核心问题,正确定罪是准确量刑的前提条件,而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提,以证据确凿的犯罪事实作为小前提,并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照,从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式,其中,肯定式常用于指控罪名,否定式常用于辩护。在刑事司法审判中,审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上,必须对被告的行为予以定性,这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的,因此,定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义,小前提是被告人的行为特征,从而推出被告犯罪性质的结论。

(二)量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

要达到惩戒罪犯的目的,还必须在正确定罪的基础上准确量刑,这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提,以某种性质的犯罪为小前提,从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后,根据情节轻重选择刑罚,获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中,审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后,还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中,往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当,在运用量刑直言三段论法律推理时,既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名,犯罪事实是量刑的依据,但即使是同一性质的犯罪,其犯罪情节也有所不同,而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一,这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础,也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件;同时,还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为(即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律)为基础,然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据,以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则,而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时,除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外,还须注意以下事项:

(一)有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范,是关于某一类思维对象的一般性情况。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据,既不能运用笼统的类罪名,也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是,也有个别刑法条款,罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下,审判人员应特别注意仔细分析,把握该罪名概念的本质属性和特征。不过,对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化,因为,我国刑法对罪名的定义,不仅仅是简单定义,实际上还存在一种复杂定义。因此,定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时,必须首先把它分解、细化为若干个直言命题,然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义,即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况,可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况,就可以定其为过失犯罪。因此,可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提,认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定,具有严肃性和相对稳定性,所以,要准确地援引法律条款。

(二)有关直言三段论法律推理小前提的注意事项

直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定,应把握该行为的属性特征,而且要事实清楚、证据确凿,既不能弄虚作假,也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中,既要注意罪名性质的定性是否准确,又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误,势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假,从而导致量刑不当。

(三)有关直言三段论法律推理中项的注意事项

直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论,认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪,根据法律条文的规定,其构成要件是:国家工作人员;受贿故意;利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为;侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件,就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合,就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时,由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的,如果小前提中的定罪准确,而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定,这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一,但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析,不能准确地掌握犯罪情节,在大前提中指的是情节严重,而在小前提中指的是情节轻微,虽然犯罪性质相同,但由于所指的含义不同,仍然应当认为是没有保持中项的同一性,犯了“四概念”错误。

实践证明,法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件,随着法律技术日益专门化、职业化,作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要,如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时,必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来,从而有利于提高审判质量,有利于制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样,刑事司法审判人员才能不断增强司法能力,提高司法水平,为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。

参考文献:

[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.

[2]郝建设.法律推理与司法公正[j].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.

[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.

实用法律论文(篇5)

        人类的思维活动主要表现为一系列推理活动,推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家(法律官员、律师和法学家等)以及普通公民运用一个或者几个已知判断(法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料)得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1],它既是法理学研究的重要理论领域,也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程,也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发,推出该类事物中某一个别(特殊)对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说,在法律渊源主要是成文法的国家,司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理,我国是成文法国家,因此,在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中,审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式,刑事司法审判是我国法院的重要职能,能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

        一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

        直言三段论法律推理在法律适用过程中,尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国,直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中,而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别(特殊)的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

        (一)从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

实用法律论文(篇6)

人类的思维活动主要表现为一系列推理活动,推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家(法律官员、律师和法学家等)以及普通公民运用一个或者几个已知判断(法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料)得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1],它既是法理学研究的重要理论领域,也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程,也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发,推出该类事物中某一个别(特殊)对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说,在法律渊源主要是成文法的国家,司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理,我国是成文法国家,因此,在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中,审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式,刑事司法审判是我国法院的重要职能,能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

直言三段论法律推理在法律适用过程中,尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国,直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中,而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别(特殊)的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

(一)从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

一般情况下,我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看,刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中,并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照,运用直言三段论法律推理作出裁判的过程,是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的,做到说服整个社会,使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架,无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式,还是“事实出发型”的英美法系审判模式,在这一点上并无本质区别,二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

(二)从直言三段论法律推理特征来看

直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式,相对于一般的法律方法而言,它起着统领全局的作用,一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式,又可以被称之为法律三段论,即法律规则是大前提,法庭认定的案件事实为小前提,推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法,主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关,并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来,成文法体系或法典是被写下来的理性,具有逻辑自足性或论理的完结性,三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律,以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]

二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

长期以来,我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时,一般是先查阅相关的法律规范,然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实,再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性,最终实现司法公正。“据学者考证,三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前,它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑,从法律逻辑学角度讲,定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征,对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程,而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

(一)定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

定罪是全部刑事司法审判的核心问题,正确定罪是准确量刑的前提条件,而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提,以证据确凿的犯罪事实作为小前提,并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照,从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式,其中,肯定式常用于指控罪名,否定式常用于辩护。在刑事司法审判中,审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上,必须对被告的行为予以定性,这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的,因此,定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义,小前提是被告人的行为特征,从而推出被告犯罪性质的结论。

(二)量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

要达到惩戒罪犯的目的,还必须在正确定罪的基础上准确量刑,这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提,以某种性质的犯罪为小前提,从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后,根据情节轻重选择刑罚,获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中,审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后,还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中,往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当,在运用量刑直言三段论法律推理时,既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名,犯罪事实是量刑的依据,但即使是同一性质的犯罪,其犯罪情节也有所不同,而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一,这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础,也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件;同时,还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为(即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律)为基础,然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据,以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则,而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时,除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外,还须注意以下事项:

(一)有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范,是关于某一类思维对象的一般性情况。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据,既不能运用笼统的类罪名,也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是,也有个别刑法条款,罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下,审判人员应特别注意仔细分析,把握该罪名概念的本质属性和特征。不过,对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化,因为,我国刑法对罪名的定义,不仅仅是简单定义,实际上还存在一种复杂定义。因此,定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时,必须首先把它分解、细化为若干个直言命题,然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义,即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况,可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况,就可以定其为过失犯罪。因此,可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提,认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定,具有严肃性和相对稳定性,所以,要准确地援引法律条款。

(二)有关直言三段论法律推理小前提的注意事项

直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定,应把握该行为的属性特征,而且要事实清楚、证据确凿,既不能弄虚作假,也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中,既要注意罪名性质的定性是否准确,又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误,势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假,从而导致量刑不当。

(三)有关直言三段论法律推理中项的注意事项

直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论,认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如,根据法律条文的规定,其构成要件是:国家工作人员;受贿故意;利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为;侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件,就应当定为。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合,就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时,由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的,如果小前提中的定罪准确,而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定,这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一,但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析,不能准确地掌握犯罪情节,在大前提中指的是情节严重,而在小前提中指的是情节轻微,虽然犯罪性质相同,但由于所指的含义不同,仍然应当认为是没有保持中项的同一性,犯了 “四概念”错误。

实践证明,法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件,随着法律技术日益专门化、职业化,作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要,如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时,必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来,从而有利于提高审判质量,有利于制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样,刑事司法审判人员才能不断增强司法能力,提高司法水平,为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。

参考文献:

[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.

[2]郝建设.法律推理与司法公正[j].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.

[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.

实用法律论文(篇7)

专业培养目标:培养掌握文秘基本理论和操作技能,了解和掌握相关法律知识,从事法律文秘业务的高级技术应用性专门人才。

专业核心能力:法律文秘操作技能。

专业核心课程与主要实践环节:刑法概论、民商法概论、行政法原理与实务、诉讼法概论、应用写作、法律文书、秘书学基础、档案学基础、社会学基础、网络技术与办公自动化、电子信息管理、社会调研、应用文写作、秘书业务训练、办公自动化设备使用、文秘业务综合实训、毕业论文等,以及各校的主要特色课程和实践环节。

就业面向:国家机关、企事业单位、法律服务部门的文秘及相关岗位。

本专业培养具有必备的法学和文秘专业的基本理论知识和法律职业岗位文秘工作技能的复合型高等应用性专门人才。

主要课程:法理学、宪法学、刑法学、民法学、文献检索、司法笔录训练、书记员工作概论、档案管理、法律文书训练、现代汉语与基础写作、秘书理论与实务、计算机与应用。

修业年限:基本学制三年,最长修业年限五年。

培养目标:本专业主要培养具备法律事务执业能力、掌握秘书技能、会英语、会电脑的应用复合型人才。学生毕业时,要求取得国家秘书职业资格证书。

主要课程:大学英语、英语视听说、专业英语、秘书实务、档案管理、企业管理概论、法律文书、民法、行政法与行政诉讼法、合同法、国际经济法、公司法、税法、电子商务、商务谈判、沟通技巧、多媒体技术应用、网页制作等。

专业特色:注重塑造形象、提升品味;注重强化实践教学环节,培养学生复合型多元化的职业能力。

职业前景:学生毕业后,既能胜任各类企事业单位的法务助理工作,又能从事法庭助理、书记员、律师助理职业,还能从事各类企事业单位的行政助理和商务管理工作。本专业就业面广,适应性强,并有潜力成为高级管理人才。

培养目标和要求

(一)培养目标

培养拥护党的基本路线,法律文秘专业第一需要的德、智、体、美全面发展的高技能人才和高素质的劳动者,学生应在掌握专业必备的基本理论知识和专门知识的基础上,重点掌握从事本专业领域实际工作的能力、技术和技能,具有良好的职业道德和敬业精神。

(二)素质、知识和能力基本要求

1. 素质基本要求

坚持党的基本路线,努力成为中国特色社会主义的建设者和接班人;树立正确的世界观、人生观、价值观,具有辩证唯物主义和历史唯物主义思想;诚实守信,团结合作,遵纪守法,爱岗敬业,具有高尚的社会公德和职业道德;具有本专业的基本理论知识,掌握本专业的高新技术和技能;养成正确的审美意识、审美情趣和美感,具有一定的认识美、欣赏美和创造美的能力;积极向上、心理健康,具有自我调控、建立和谐人际关系的知识与技能;积极参加体育锻炼,养成良好的卫生、生活习惯,具有一定的体育健身知识和技能,身体素质达到国家大学生体质健康标准。

2. 知识基本要求

(1)掌握语言文学类、政治哲学类等基本知识。

(2)掌握法律专业知识、文秘方面基本理论和基本知识,其中包括办文、办事、办会方面的基本方法和基本理论。

(2)掌握管理学、秘书心理学的基本理论和基本知识。

(3)掌握民事诉讼、刑事诉讼等程序的基本知识。

(4)掌握办公室管理、档案管理的基本理论与基本知识,懂得档案和信息处理的基本规则和法律法规。

(5)掌握公共关系、社交礼仪的基本知识和基本规则。

(6)掌握法律公文及其它常用应用文的写作知识。

(7)熟练掌握计算机的理论知识,能运用现代化办公设备进行法律文秘事务运作。

3. 能力基本要求

(1)熟练运用汉语语言的能力,其中包括心领神会的能力、口头表达能力、法律咨询、中文写作能力。

(2)运用法律文秘知识进行办文的能力。

(3)运用法律文秘知识进行办事的能力。

(4)运用法律文秘知识进行办会的能力。

(5)具有较强的法律文书制作和公文处理能力。

(6)运用法律和文秘的基本理论知识从事法律文秘运作的能力。

(7)运用基本法律知识进行法律咨询、司法调解和解决一般法律问题的能力。

(8)公关活动策划能力和人际沟通、接待协调能力。

(9)运用计算机进行办公事务处理、法律秘书实务活动的能力。

(三)证书要求

1.获取相应的普通话等级证书。

2.获取全国大学生英语应用能力考试B级以上证书或大学四极以上证书。

3.获取全国高等院校计算机等级考试二级证书或劳动部门计算机操作中级以上证书。

实用法律论文(篇8)

形成过程、社会原因及最近修正

二 反思法律渊源的性质

(一)作为依据的法律渊源?

(二)作为论据的法律渊源

三 行政法渊源重述

(一)成文法源

(二)不成文法源

四 各种法律渊源间的“优先性规则”

三 行政法渊源重述

按照上述定义,我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件,也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解,它将包括:宪法,法律,行政法规,地方性法规,自治条例和单行条例等特别法规,行政规章,法律解释文件,其它规范性文件,国际条约和公约。不成文渊源,包括行政法一般法律原则,民间习惯、行政惯例和司法先例,法律学说,公共道德,行政政策以及比较法。

(一)行政法的成文法源

与不成文法源比较,成文法源常常是法律适用时最优先考虑,也更具权威性。在成文法源中,简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题,以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外,还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。

1、宪法的司法适用

在中国,宪法作为法律渊源有一个未解之结:法院是否能够援引宪法判案?一些对执法机构援引宪法怀有戒备之心的人担心,如果任何人都可以解释宪法,那岂不乱套?其实,要害不在于谁援引了宪法,而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据,将使刑法丧失可预测性,有悖罪刑法定原则;法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效,也不符合人民代表大会制这一基本政治制度。在其它情况下,应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义,在具体的法律议论中常常不得要领,在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本,毕竟提供了某些“底线”。

2、国际条约、公约的适用方式

各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源,但对于国际条约和公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国政府加入世界贸易组织(WTO)和一系列国际人权公约,这个问题变得尖锐和急迫。学者和政府官员对此意见分歧。有主张直接适用的[32],有主张间接适用的[33].也有学者建议,视国际条约和公约内容区别对待:对属于国际经贸性质的多边条约,不妨“直接适用”;而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约,则采取“转化适用”的方式。[34]最高法院一个关于法院审理国际贸易行政案件如何适用法律的司法解释,似乎放弃了直接适用的思路。[35]无论如何,条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准,理应在国内适用,不管是“直接适用”还是“转化适用”,都不应成为变相抵制的借口。

3、法律解释文件

在我国,法律解释具有特定含义,即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角,法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文,虽然被说成是法律文本本身所包含的意义,但只要它确实能够消灭或者减少争论,它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏,司法机关大量从事立法性质的抽象解释;在相当长的时间内,它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看,它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用,而不是从事大规模的“立法”。

4、其他规范性文件

“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外,地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中,“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类:一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件;二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。从内容上,“其他规范性文件”包括两种:一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件,与相对人没有利害关系的;另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定,主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外,但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是,法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会;任何法律规范性文件,尤其是层次较低的行政规定,其本身的合法性有待检验。

5、与制定法有关的背景材料

当制定法(尤其是法律)的含义不清楚时,与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有:关于法律草案的说明,审议结果的报告和审议意见的汇报,人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见,起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明,它只陈述一种“历史原意”,不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩;[37]出于其它重大价值的考虑,立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行政诉讼法》立法背景材料,来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”,又有多大说服力呢?[38]

(二)行政法的不成文法源

与国内多数学者的论述相比,本文对不成文法源的列举,增加了法律学说、行政政策、公共道德和比较法。当然,在法律论据的视角中,不成文法源是开放的,本文的列举不能穷尽其种类,也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行政过程中的推理”、“行政客体的本质”[39],因为过于抽象或无所依附,无法被实证,不能独立作为一种法律论据,本文不把它们理解为法律渊源。

1、法律原则

我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位,把法律原则奉为我国行政法渊源呼声日高。但行政法学者对法律原则的讨论,交错着不同的视角和话语,对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化,有必要区分政治原则、行政管理原则与行政法原则[40],辨别价值理念、行政政策与法律原则[41].本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念,即直接规范行政行为(尤其是具体行政行为),内容相对确定的法律要求。

法律原则可能由宪法和制定法加以确立,形诸法条。这种情况下,它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款,它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据,只存在于一些著述、判决,乃至社会公众的意识之中,常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发,并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则,它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明,“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定,而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量,来源于这种意识的保持”。[42]

需要强调的是,法律原则并不局限于有数的几个,相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突,因为它来自从不同视角的提炼或引申,来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行政行为法领域,综合行政法学界阐述并结合我国法律实践需要,我国正在形成的法律原则主要有:诚意原则,比例原则,平等原则,正当程序原则,信赖保护原则,应急性原则等等。

诚意原则是要求行政机关和行政人员主观上秉持公心诚意去行政,不得滥用职权,假公济私。

比例原则,有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则,是从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行政行为。它要求行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性,在实现行政目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。

平等原则是通过比照同样处境的相对人,考察行政行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔,但它的要义始终如一:同类情况同样处理,没有正当理由不得区别对待。

正当程序原则要求行政机关实施行政行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述,正当程序原则包含如下子原则:公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由,等等。

信赖保护原则通常指,行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为,此种行为所产生的正当利益应当予以保护。

行政应急性作为一项法律原则,是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下,出于保护公共秩序或者公民权利的的需要,它允许或要求行政机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]

2、先例、惯例和习惯

一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时,并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯,它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政惯例和民间习惯上使用这一组术语。

司法先例能够成为法律议论的根据,是出于法治的一个内在要求:同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性,先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源,并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据,不但最高法院或者其授权机关的案例具有供参照使用的效果,所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。

与司法活动相比,行政管理由于情势复杂,政策性考虑较多,无法严格遵守先例,个别先例通常不具有强烈的论辩效果,更不能作为以后处理的依据。[45]但是,出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值,先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复,屡试不爽,形成行政惯例,行政机关没有正当理由,就不能与之悖逆。[46]

在民间活动中,不但个别先例不具有说服力,惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月,行之久远,化于内心,积淀成为民间习惯,政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如,我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”,《戒严法》也要求戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”,《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯,应当予以照顾”。又如,不同民族结婚后所生子女应属何族,有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”,在子女长大后,则听其自行选择所属民族。[47]

3、法律学说

法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案,到清代的私家注释[48],中外历史上都有把某些学者著述奉为法律,或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼,都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题,在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中,法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力,学说的影响仍是显而易见的。例如,当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据,法官在庭上或者庭后查阅教科书,甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中,当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证,并将该“法律意见”提交法庭,向法官施加影响;甚至,法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景,即使不常出现,也暗示了学说的力量。当然,学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力,该领域的权威学者、曾经参与立法的人,比一般人可能更具有说服力。

4、公共道德

如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家(萨维尼语),把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局,把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体,那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里,道德本身是分化的,尤其是处于社会转型时期的中国,往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中,公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”,则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则,证明其正当性,争辩法律条文应有的含义,甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。

5、行政政策

政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如,控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如,早在1980年代,我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策,1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡,政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力,今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然,由于政策往往只表达一个目标和基本纲领,欠缺可以具体操作的明晰规则,因此,政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。

6、比较法

一般而言,比较法对他国的影响是通过立法而实现,与司法似乎没有任何关系。在人们眼中,互不相属的各国,自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51],也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下,不同国家可能面临相同的问题,或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此,法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源,而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法(尤其是商法)领域特别明显,在行政法实践中,用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异,通常也不具压倒性的效果[52],但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量,而不是无稽之谈,就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此,我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。

四 各种渊源的优先规则

在法律争论中,每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持,各方没有异议,那将呈现出全体一致的理解。但很多时候,互相冲突的论点都可能找到支持的根据,从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是,各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”?我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”?

在成文法系统内部,这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是:宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的,例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的,《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]

一旦不成文法进入法律渊源,各种渊源之间互相交错,是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例,有学者认为,有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法,例如,牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时,也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度,涉及过法律适用中的优先顺序。[56]

本文不打算全面复述上述作者的论述,而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在,在什么意义上存在。

在探索优先性时,制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么,我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么?” 在这个主要是制定法统治的时代,无论是当事人还是法官,在考虑一个案件应当适用的法律时,总是首先把目光投向制定法文本,去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结,也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言,文字比原则、政策、惯例、道德等更有明确性。所以,这种思维方式具有相当的合理性。

法律条文不但是首要的考虑,在通常情况下,它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上,法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文,常常一锤定音,结束争论。对于司法判决和行政决定,它提供了充足的正当性,以致通常不必再去寻求其它论据的支持,甚至可以不理会其它意见,只要异议的声音不是很大,不构成有力的挑战。

但是,通过法律条文得出法律规范的路途,常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时,法典上下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服,也可能无法结束争论。然而,它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种政策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心,一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线,“无论依何种解释方法,原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”;作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重,但恰恰是例外的存在,使得法律问题具有可争议性,也使得底线变得模糊。

实用法律论文(篇9)

法律解释是从神学解释及哲学解释延生出来的一门古老学问。历史上,法律解释主要见于并依附于民法学说的发展。到近代法律解释已逐渐出现了成为一门独立学问的倾向。从解释学的发展脉络来看,就是由具体解释学发展到一般解释学。法学解释学与文学解释学及神学解释学共同构成一般解释学的历史渊源。[1]对于法律解释这一概念一般学者虽不太陌生,但却对此缺少全面的了解。本文试对法律解释的一些相关基本原理作一探讨。分述如下:

一 、法律解释的必要性

在这里,我们必须先介绍一下法的适用。法的适用通常被认为系属于逻辑上三段论法的应用,也就是法律之一般的规定是大前提,将具体的生活事实通过涵摄过程,归属与法律构成要件底下,形成小前提,然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。[2]法官在法律适用时必须先确定大前提,也就是所谓“找法”。在这一过程中有三种可能:其一,有可适用的法律;其二,没有可适用的法律(即存在法律漏洞);其三,虽有规定,却因过于抽象,须加以具体化(这种情形则涉及价值补充)。[3]事实上,上述三种情形均是法官经过解释得出的结论。因此,广义的法律解释包括上述三种情形,即法律解释、漏洞补充和价值补充。

法律解释以法的适用为目的,也是法的适用所不可或缺的前提,法律必须经解释才能适用。法律是由立法者制定的,立法者是人,而人的理性是有限的,因而由立法者所制定的法律必然具有局限性。即使立法者是万知万能的上帝,而法律必须最终通过文字、语言表达出来,但文字、语言则不能将立法者的意愿全部的。明确无误的表达出来文字所表现的法律,表面上其意义似极了,无须解释,然一旦欲适用于某种具体事实而确定其意义时,反难免含糊不清,模棱两可,倘不加以解释,则必无法适用。[4]此外,对于同一法律事实,不同的法律也可能赋予不同的法律效果。对此拉伦茨先生指出“之所以会对法律文字的精确意义,一再产生怀疑,首要的原因是法律经常利用的日常用语与数理逻辑和科学性用语不同,它并不是外延明确的概念。[5]所有这些即产生法律解释的必要性。

二 、法律解释的对象与方法

法律解释的对象,又称法律解释的标的,学者对此争论盛大。有学者认为法律解释的对象为法律文本,即国家立法机关制定的成文法规范及习惯和判例规则。[6] 有学者认为是法律规范的“条文”和它的附随情况。[7]有学者则认为包括法律文本和法律事实。[8]在这里我倾向于第三种解释。前两种见解其实大通小异,法律解释以文本为对象,解释者如不能确定文本的确切意旨时,必然须借助文本外的附随情况,如立法过程中的一切纪录、文件、立法理由书等资料,但这一切必须以“对一般大众公开者为限”。因此,从这个意义上说,对“附随情况”的考察只是法律解释的依据或者方法,而不称之为对象。但是,法律的适用是事实与制定法的结合,作为解释主体按其权限来说不可能仅就制定法的条文进行解释而不去顾及法律事实。制定法对适用主体来说总是处于流动中,与具体的案件相比较它总处于未定状态中,法律面对历史的变迁应有部分的调适能力,否则制定法便会僵化。所以作为法律解释对象的法律不仅仅是指制定法还应包括法律主体活动所面对的法律事实。法律解释的意义恐怕也在于此,即通过解释者把在事实之先的成文法律与当今现实的案件结合起来,所以在法律解释过程中存在两个方面的交流,一方面是解释主体与文本的交流,另一方面是解释主体与案件的沟通。[9]

法律解释的方法(仅指狭义)包括文意解释、体系解释、比较解释、历史解释、合宪解释等方法,其目的旨在澄清法律疑义,使法律含义明确化、正确化。在上述的各种解释方法中,文意解释是基础。在解释法律时应先为文意解释,但有复数解释之可能性时,才采用其它的解释方法。“原则上讲,解释者可能而且应该注重所有的解释规则,并非总是能够采用它们;倘若(法律里)所选择的措词有多种含义,则重视一般的习惯用语或者语法的规则将不会达到目的。但是任何一种方法不应该从一开始就被排除在外。”[10]法律解释是一个以法律目的或社会目的为主导的思维过程,每一种解释方法各具功能,但亦受有限制并非绝对,都不能成为支配法律解释的唯一方法每一种解释方法的分量虽有不同,但须互相补足,共同协力,才能获得合理的结果,在个案中妥当地调和当事人的利益,实现法律正义。

三、法律解释的特性

关于法律解释的特性,台湾学者黄茂荣将其归纳为六项:(1)法律解释对具体案件的关联性;(2)法律解释的价值取向性;(3)法律解释的文义范围性;(4)法律解释的解释循环性;(5)法律解释的历史性;(6)法律解释的合宪性。[11]当然这种划分并不是绝对的,如法律解释的合宪性可以归入到法律解释的价值取向性中。下面将对前五项特性作一简要论述:

(一)法律解释对具体案件的关联性。即法律解释必须针对具体的案件事实。在大陆法系或英美法系,各种解释活动都不是无的放矢,都是针对具体应用法律问题对法律文本及法律事实所作的说明,“对法律条文言,只有它那与具体案件有关的部分才是重要的;对具体案件言,只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。” [12]在具体的法律适用中,对于被评价的案件事实与被解释的法律文本,相互渗透、相互界定,从而使不确定的概念渗入到具体的裁判过程中,使成文法律条款与法律事实在法制的框架内合而为一。

(二)法律解释的价值取向性。法律解释具有价值取向性为理所当然,法律解释是主体参加的活动,这其中必然存在着解释主体对解释对象的主观方面的渗透,这种渗透从心里学的角度讲实际上是一种主体价值观念的外化。[13]法律解释的价值取向性主要利用“公平”、“正义”等宪法上的基本价值决定,以及散见各法的一般性条款(如诚实信用)。[14]

(三)法律解释的文义范围性。即法律解释必须在文义所及的范围内为之。不论是立法者的意愿还是法律规范本身所具有的客意旨,都必须依附于法律规范之上。因此法律解释必须以该法律规范及相关资料为范围。

(四)法律解释的解释循环性。即指在解释法律规范中,它的每一用语、条文或规定都必须考虑到整个体系;而整个体系也必须考虑到它所包含的个别用语、条文及规定被了解。[15]正如有的学者所说“解释与理解必须先由部分开始,而理解部分又必须先理解整体,因为部分只有在整体上才获得了意义和理解的可能,而解释和理解又只能从部分开始。[16]

(五)法律解释的历史性。这里主要指由于立法者享有优先具体化法律原则的优先权,因此法官在解释法律时必须探求历史上立法者的意愿。关于此点,下文将具体论述。

四、法律解释的目标

法律解释的目标与法律解释的标的(即对象)是不同的概念。法律解释的目标,是指解释者通过对法律条文、立法文献及附随情况进行解释,所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。在十九世纪,法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解,解释目标或是对历史上立法者意志的领悟,或是对法律在今天的目的之

考虑。 [17]即所谓的“主观说”与“客观说”。

“主观说”主张,法律解释的目标在于探求历史上立法者在制定法律当时的心里意愿。主观说有其一定的合理性,法律与自然法则不同,它是由人类为人类所创造的,法律背后隐含了参与立法之人的规定意向,其价值追求以及对于事物的考量。[18]

“客观说”主张,法律解释应以解释法律内在的意义为目标。按照客观说,法律一经制定即从立法者分离,成为一种客观存在。立法者于当时赋予法律的意义、观念及期待,并不具有约束力,具有约束力的是作为独立存在的法律内部的合理意义。客观论的真理在于:法律一旦开始适用,就会发展出固有的实效性,其将逾越立法者当初德预期。[19]

主观说的缺陷在于过分注重历史上立法者的意思,立法者的意思,一般言之,是一个莫测高深的东西,没有人能够看透它,认知它;即使立法者的意思能够认识,而法律规范由于时代的变迁也会产生不同的内涵。正如学者拉德·布鲁赫所言:法律犹如航船,虽由引航者引导出航,但在海上则由船长指挥,循其航线而行驶,应不受领航者支配,否则将无以应付惊涛骇浪,风云变幻也! [20]客观说德缺陷在于忽视立法者的意思,可能导致法律意旨的根本改变。由解释获得的结果只是解释者基于各自不同的观点所作的偶然性决定,其结果客观说就法律解释者之解释作成而言,常是极主观的。[21]

很明显主观说的其本身不能克服,须借助于客观说的修正,反之亦然。因此法律解释的目标应结合主观说与客观说。法律解释的最终目标只能是:探求法律在今日法秩序的标准意义,而只有考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法,而不是完全忽视它,如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[22]

结论:法律解释在法学方法论乃至整个法理学中占有十分重要的地位,是法律适用的前提。对于法律解释的研究是一及其复杂、繁琐的工作,本文仅对此作了简单探讨。最后以学者王泽鉴的依据话结束本文:“法律解释是一种艺术”,美哉斯言!

注释:

[1]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版,第147页。

[2]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版,第181页。

[3]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版,第192页。

[4]《民法总则》 郑玉波 中国政法大学出版社 2003年版,第28页。

[5]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版,第193页。

[6]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版,第148页。

[7]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版,第263页。

[8]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版,第54页。

[9]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版,第54页。

[10]《法哲学》 (德)科殷 华夏出版社 2002年版,第215页。

[11]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版,第250页至第262页。

[12]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版,第252页。

[13]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版,第60页。

[14]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版,第259页。

[15]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版,第260页。

[16]《理解的命运》 殷鼎 三联书店 1988年版,第31页。

[17]《当代法哲学和法律理论导论》 (德)考夫曼·温弗里德·哈斯默尔/主编 法律出版社2001年版 第382页。

[18]《法学方法论》 (德)卡尔·拉伦茨 商务印书馆 2003年版,第198页。

[19]《法学方法论》 (德)卡尔·拉伦茨 商务印书馆 2003年版,第198页。

[20]转引自王泽鉴《民法实例研习·基础理论》 中国政法大学出版社 1997年版,第129页。

实用法律论文(篇10)

纳溪区人民法院经过两年多(超审限)的艰难审理认定,根据《继承法》第16条的规定(注:“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”),黄的遗嘱是遗赠人真实意思的反映;但黄把遗产赠与“第三者”的行为,违犯了《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德”的规定,也违犯了《婚姻法》规定的一夫一妻的婚姻制度,所以他将财产赠与张学英的遗嘱行为违反社会公德,遗嘱无效。据此,判决原告张学英的诉求不予支持。纳溪区法院的公开解释是:司法机关不能机械地执行法律,而应该在领会立法精神或目的的前提下执行法律。本案中,法院没有优先适用作为特别法的《继承法》的具体法律规范,而是直接援用了作为一般法的《民法通则》和另一特别法《婚姻法》中的基本原则。法官的理由是,如果优先适用《继承法》裁判本案,则结果是张学英胜诉,这会助长“第三者”等不良社会风气。

本案的判决引领着我们去查寻法官在裁判中运用的法律方法:首先,本案法官所援引的法律规范主要有两部分:一是《继承法》的规定,一是《民法通则》和《婚姻法》的规定。就《继承法》的适用而言,黄的遗嘱完全符合有效遗嘱的构成要件:有遗嘱人完全的意思表示,有立遗嘱的行为,且遗嘱经过公证具有较高的法律公信力。如果仅按此一部分法条(《继承法》)进行韦伯所谓自动售货机式的判决,遗嘱有效,张学英定胜诉无疑。然而法官并没有就此止步,他继续援引了第二部分的法条,就是《民法通则》第七条的规定和《婚姻法》规定。他先是从“民事活动应当尊重社会公德”根据反关系推理[1](第76页),推导出“不遵守社会公德的民事活动无效”的类推规范,将之作为大前提,并将赠与婚姻第三人张氏的财产遗嘱确认为违犯社会公德的民事活动,从而确立了小前提,根据规范主义三段论的逻辑规律必然得出遗赠遗嘱无效的结论。显然这两部分法律经过援引后得出的结论刚刚相反——一个是遗嘱有效,一个是无效,所以判决结论必定只能在相反的两个结论中取其一。法官再依据法律规范效力层级的规定——《民法通则》的效力等级显然要高于《继承法》,必然得出遗嘱无效的最终结论,于是张学英败诉。单从本案逻辑形式和法律推理方法上看(不考虑实体问题的适用和推理前提),本案判决无懈可击,既运用了推理逻辑和三段论,也符合规范法学效力层级的学说,一个严格适用法律的法官形象跃然而出。可为什么本案判决还遭到了法学家的质疑和诘问,被指责为破坏法律严肃性的读本呢?

其实法学家所反对的并非推理逻辑和三段论等法律形式逻辑的方法,而是一个事实的认定。法律事实并非客观事实,而是经证据公文支持并经合法程序质证和确认,由法官依法律规范确认的事实。[2](第235-237页)法律事实的认定是一个多方博弈和法官主观分类加工的过程,其中三段论中小前提的确认就是指的这个过程。波斯纳将三段论看成“箱子”的隐喻其意义即表明:三段论中的大前提是一个个贴着标签的“箱子”规范,而小前提就是将事实 “格式化”并按图索骥的装箱的过程。[3](第49页)如果对事实的格式化和归类错误,或强行将事实削足适履式的格式化,法律上的三段论推论必定会发生对实质正义的扭曲。就本案而言,对其判决的批评集中在对援引《民法通则》第七条的理解上。法官认为将财产赠与婚姻第三人本身是违反社会公德的,而多数法学家却认为这种行为违反公德,但不违法,法律是最低层次的道德,法官是在用法律进行裁判,而非道学家以道德调整。因此在批评者看来,援引《民法通则》第七条时,其小前提即将遗赠第三者财产的遗嘱视为非道德的论断就欠推敲与斟酌,而如果小前提不能被认定,前述援引民法通则涉及公序良俗的第七条条款也就不能依靠三段式的推理得出遗嘱无效的结论。于是仅存在第一部分相关《继承法》的法条可以继续援引,依此得出的结论当然是遗嘱有效,而与判决的结论反向。

我们看到的是在同样法律神圣的逻辑前提下,面对相同的规范文本体系和逻辑原理,法官和批判者各自持有不同的结论和逻辑(注:有人认为法官运用的是道德逻辑而非法律。但是前述分析已清晰地表明了法官判决的法律逻辑,即法官如何判案都不能脱离民法规范体系而率性而为,即使法官在这里做了一个道德判断,但是他的判决最终要落实到法律规范上,也就是说,这个道德判断也是法律允许或要求他做出的,而不是他自由可将道德来贬损法律。)。该案遗嘱效力的决定因素不是规范文本和法律推理规则,而是法官和批评者的某些主观因素(在本案中就是一个道德事实之认定);案件事实及围绕其产生的争论所体现的,恰恰不是如规范法学派所主张的那样以严密的规范体系和逻辑规则消减并掌控主观任意、体现法律的可预测性和稳定性;而是这些主观因素掌控了法律文本的采用和逻辑的隐现。这时正如费希所言,法律命题并不产生它们被用来证成的结果,但它们的确是司法判决过程中的组成部分;它们不是判决结果的渊源,却是法官取用的资源。对于法官和律师来说,与其说法律命题和法律话语是规范性的(即它们明示如何解答这个问题),勿宁称其为修辞学性的(即是你可以利用它们来说服别人相信你所提出的答案是对的)。[4]费希的话并非将法律置于精英手中的玩偶,也不是消解现代法律的稳定价值,而仅仅是指出:作为正义代表的法律,其稳定客观性不是绝对的,其中不可避免地存有杂质。绝对的法律正义只是一种理想。

这一论断暗示,影响法官/法律人思维的尚有其他动因(注:本案争论的相关人一方面是法官,一方面是法学学者,是典型的法律人内部的争论,他们的争论对法律方法思维有重要的启示意义。)。看来,法律文本和推理逻辑规律只是判决表面的、非决定性的“外套”,而被掩遮起来的法官/法律人个人的某些主观因素,可能就是决定裁判的操控因素,果真如此,则可以断定:法官/法律人的主观思维方法就是法律/司法方法的决定因素。进而继续在法官/法律人看似笼统的主观法律思维中寻找到某种规律,也就可能找到了法律/司法方法的路向。

二、法律方法的探知

法官/法律人的思维活动是否有径可察,隐含某种规律?对此,法律现实主义已泼过冷水。从卢埃林到弗兰克,再到批判法学和后现代主义,法官被描述成口含天宪、名实不符的权力角斗士,以法律之名行自我任意之实,这种任意受到了法官个人因素、宗教信仰和政治理念,甚至偏好、性情习惯的影响。在法律现实主义者看来,司法判决实际上也必然会变动不居,具有任意性,法律之外的多种因素借法官的主观判断吞噬着依法审判的净土,法官对法律的解释就是一种法律的制造和改变,法条主义不过是幻想。

不可否认,法律现实主义的观点具有一定的说服力,特别是在当今社会的裂变中,以稳定性自居的实证法律体系疲态尽显,就连基本的事实认定都出现了困难,不得不靠司法的“创造性解释”和法官亦步亦趋的实践思维得以为继。正如吉尔茨所说:“事实的爆炸,对事实的恐惧以及作为对这种爆炸和恐惧的回应而产生的对事实的蔑视,都日益混淆了法律的实践与对这种实践的反思。……法律之手正失去对各种事件的控制。”[5](第78-79页)在这种背景下怀疑法律的现实主义观点的出现也就在所难免。但是还应看到法官在审判中虽然应该破除法律万能的不败金身,但并非松解规范的缰绳由判决之驹自由驰飞。今天的法律仍以其在多元变动中求大同的顽强稳定性维护其可预测性的立身之本,法律作为公正的标尺,仍担纲维护秩序、防止权利受侵的基本规范作用。法官/法律人的任务仍然是维护法律的稳定性和可预测性,通过司法判决给当事人以稳定的预期。也就是说,法律体系在如今司法实践中虽然只是一个供随手取阅的书架,但它昭示人们所能获取的正义资源的范围,而且,只要按照书架使用说明(法条),就能够找到可供取阅的书籍(正义判决)。

法官主观思维活动的径路,即法律解释的稳定性何在呢?法官在审理案件时,主要面对两种对象物,一是法律文本,一是相关当事人和外部社会之力,主要是指舆论和利益集团。法官的活动主要受这两方面因素的制肘。有关法律/司法方法的观点也主要涉及法官和这两方面因素的关系。其中法律解释论主要是指法官面对法律规范文本时候进行的活动;而法律议论和交往理论主要是指法官与当事人及团体间的互动关系。当然,二者的区分也不绝对,当事人在庭审中的证据博弈、舆论的张力都会作用于法官对法律事实的认定和法律规范的适用。如在遗赠案中社会舆论始终与婚姻配偶蒋氏共鸣,迫使法官不得不顾及伦理因素而舍《继承法》,径行援用《民法通则》就是明证。本文欲考察在上述两种因素的互动中,法官/法律人的法律方法异化了哪些法律逻辑的标准。

(一)法官与法律文本:法律学的解释学

就法官与法律规范文本的关系而言,法理学界对此问题共有三大流派:客观主义、主观主义和关系论。客观主义或规范主义的观点认为法律体系是一个包罗万象、疏而不漏的社会规范整体,[6]司法只是对法律机械的适用,法官审判只是法律的拟人化,文本即是权威,作为法律文本的权威诠释者—— 法官应把对文本的顶礼膜拜和概念计算作为行为原则。在相当长的时期内,严格的规范主义支撑着法学研究和法律实践,被奉为实现法治理想的圭臬。从奥斯汀开始,法理学就是靠规范主义走上了独立。直到现代,传统的法律客观主义观念漏洞百出时,德沃金仍试图将法律决定论与时俱进、发扬光大,将原理、政策等整合成统一的法律秩序,认为司法判断就是与既存的法律文本整合。

其实,客观主义是建立在自启蒙时代就大力倡扬的理性主义传统的基础之上,这种传统相信不论在内容上还是在逻辑上,人的理性就是人的自然法,而支配人们行为的法律只能也必须是理性的体现和指示,所以法律可以高于事实而以理性的面貌出现。然而理性主义对人类智识过分的满足也使法律万能主义在现实中尝尽了苦头。法律和规范主义在面对复杂现实时的穷于应付,必然影响其确定性,进而危害法律的可预期性,使人们对法律产生怀疑。于是主观主义作为对法律客观性的一种反动而出现。前述的法律现实主义即是这种主观主义比较极端的表现之一。主观主义认为法律文本不仅丧失对法官的权威,而且沦落为法律解释者的工具,仅靠文本是无法得知法官的判决结果。法律适用于个案时,在适用者(法官)的主观上具有不确定性,这种不确定性源于法官的个性、话语的不确定性、社会经验、个体景况等因素。如果说规范主义是过分相信理性的理想主义者,主观主义就走向了悲观主义的另一个极端。主观主义是现代社会的“杞人”,总是忧虑法律体系的“天”会崩塌。然而正如本文在讨论法律现实主义时候所论及,现实并不似主观主义所担心的那么耸人听闻,客观法律体系并不是一夜即成,其本身是一个恢弘的复杂体系,具有相当的弹性和适应性;法官是经过系统法律训练的知识精英,会本守对法律的理想而维护法治,毕竟法治也是该阶层的立身之本和利益之源。所以即使在现代社会中,法律仍然以其稳定性成为最优的社会治理方略。

第一,伽达默尔认为人的理解具有历史性,“我们始终处于传统之中,而且传统也是我们的一部分”。[9](第209页)历史是前见的一部分,对法官/法律人也无例外。法官的思维首先受到历史的影响。就本案而言,这种对法官前见的传统影响不难看出。中国古代是典型的伦理社会,伦理藉由国家强制力,对社会具有强大的钳制作用。伦理对社会的影响无限空远。即使在现今社会,伦理对社会的规范虽然较法律式微,但由于历史的连续性仍然在人的内心层面起着强烈的制约力。“二奶”在道德评判体系中居于恶之位级。即使在信奉法律的法官心中,“第三者”也是非道德的,送给“二奶”遗产更是违犯伦常。某种藉由伦理刺激的道义感加上社会舆论的火上添薪,如果判令“二奶”胜诉将使法官难以面对内心的自责。于是为迎合内心的道德基本需求而求助法律就顺理成章。这是历史在每个人的前见上留下的烙印。

第二,法官的前见也与文化或地缘有关。伦理社会的传统既是历史的,也是文化的。伦理文化也是影响本案法官判决的一个重要因素。在地缘中的熟人社会中,伦理的维系也是社会维系的重要组成部分,法官是本地的,当事人是本地的,所以判决是一定的熟人社会中的判决。如果伦理得不到维护,法官的威信将在本地受到贬损。而法官本身也对伦理抱有亲和的心理倾向,尽管契约的意思自治提示他要尊重经过公证的遗嘱,但法官会在不逾越法律的框架内尽力张扬本土的道德文化。就本案伦理特点而言,可以看到伦理文化传统的因素依旧在转型期的熟人社会中担任无以替代的要职。

第三,法官的判决也糅合进了一定的经济考量。经济学的基本观点将人看成效用最大化者,他会依据自身的目的追求效用的最大化,这里的效用显然决不仅仅指经济利益,名声和精神需求都是衡量其大小的函数。法官作为理性人,也是效用最大化者,也受经济考量的影响。法官会衡量其判决的效用因素,一方面是判决的示范效应,判决是否满足了多数人心理上的正义需求;另一方面是判决的远期效应,即判决结果能否实现,是否利于执行,是否能最终化解纠纷冲突。在本案中,判决遗嘱的无效还是有效,显然选择前者的经济效用更大。因为如果判令遗嘱有效,一方面,本土文化环境对第三者的鄙视,则偏离关注此案的多数者心目中的正义标准,信守中立的法院在相当程度内失却公信力;另一方面,会使判决结果难以实现,增加执行障碍。基于上述两因素的考量,经济上效用最大化因素也使法官选择了遗嘱无效的判决。

但是,法官的裁决的前见无论是受限于历史、文化还是经济,终究还得在法律的限度内,不可脱离裁量的法律文本,法官判决和司法解释附属于法律文本。

(二)法官与司法参与者:法律议论(注:该概念源于季卫东的《法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路》一文。)理论

实用法律论文(篇11)

专业核心能力:法律文秘操作技能。

专业核心课与主要实践环节:刑法概论、民商法概论、行政法原理与实务、诉讼法概论、应用写作、法律文书、秘书学基础、档案学基础、社会学基础、网络技术与办公自动化、电子信息管理、社会调研、应用文写作、秘书业务训练、办公自动化设备使用、文秘业务综合实训、毕业论文等,以及各校的主要特色课和实践环节。

就业面向:国家机关、企事业单位、法律服务部门的文秘及相关岗位。

本专业培养具有必备的法学和文秘专业的基本理论知识和法律职业岗位文秘工作技能的复合型高等应用性专门人才。

主要课:法理学、宪法学、刑法学、民法学、文献检索、司法笔录训练、书记员工作概论、档案管理、法律文书训练、现代汉语与基础写作、秘书理论与实务、计算机与应用。

修业年限:基本学制三年,最长修业年限五年。

培养目标:本专业主要培养具备法律事务执业能力、掌握秘书技能、会英语、会电脑的应用复合型人才。学生毕业时,要求取得国家秘书职业资格证书。

主要课:大学英语、英语视听说、专业英语、秘书实务、档案管理、企业管理概论、法律文书、民法、行政法与行政诉讼法、合同法、国际经济法、公司法、税法、电子商务、商务谈判、沟通技巧、多媒体技术应用、网页制作等。

专业特色:注重塑造形象、提升品味;注重强化实践教学环节,培养学生复合型多元化的职业能力。

职业前景:学生毕业后,既能胜任各类企事业单位的法务助理工作,又能从事法庭助理、书记员、律师助理职业,还能从事各类企事业单位的行政助理和商务管理工作。本专业就业面广,适应性强,并有潜力成为高级管理人才。

培养目标和要求

(一)培养目标

培养拥护党的基本路线,法律文秘专业第一需要的德、智、体、美全面发展的高技能人才和高素质的劳动者,学生应在掌握专业必备的基本理论知识和专门知识的基础上,重点掌握从事本专业领域实际工作的能力、技术和技能,具有良好的职业道德和敬业精神。

(二)素质、知识和能力基本要求

1. 素质基本要求

坚持党的基本路线,努力成为中国特色社会主义的建设者和接班人;树立正确的世界观、人生观、价值观,具有辩证唯物主义和历史唯物主义思想;诚实守信,团结合作,遵纪守法,爱岗敬业,具有高尚的社会公德和职业道德;具有本专业的基本理论知识,掌握本专业的高新技术和技能;养成正确的审美意识、审美情趣和美感,具有一定的认识美、欣赏美和创造美的能力;积极向上、心理健康,具有自我调控、建立和谐人际关系的知识与技能;积极参加体育锻炼,养成良好的卫生、生活习惯,具有一定的体育健身知识和技能,身体素质达到国家大学生体质健康标准。

2. 知识基本要求

(1)掌握语言文学类、政治哲学类等基本知识。

(2)掌握法律专业知识、文秘方面基本理论和基本知识,其中包括办文、办事、办会方面的基本方法和基本理论。

(2)掌握管理学、秘书心理学的基本理论和基本知识。

(3)掌握民事诉讼、刑事诉讼等程序的基本知识。

(4)掌握办公室管理、档案管理的基本理论与基本知识,懂得档案和信息处理的基本规则和法律法规。

(5)掌握公共关系、社交礼仪的基本知识和基本规则。

(6)掌握法律公文及其它常用应用文的写作知识。

(7)熟练掌握计算机的理论知识,能运用现代化办公设备进行法律文秘事务运作。

3. 能力基本要求

(1)熟练运用汉语语言的能力,其中包括心领神会的能力、口头表达能力、法律咨询、中文写作能力。

(2)运用法律文秘知识进行办文的能力。

(3)运用法律文秘知识进行办事的能力。

(4)运用法律文秘知识进行办会的能力。

(5)具有较强的法律文书制作和公文处理能力。

(6)运用法律和文秘的基本理论知识从事法律文秘运作的能力。

(7)运用基本法律知识进行法律咨询、司法调解和解决一般法律问题的能力。

(8)公关活动策划能力和人际沟通、接待协调能力。

(9)运用计算机进行办公事务处理、法律秘书实务活动的能力。

(三)证书要求

1.获取相应的普通话等级证书。

2.获取全国大学生英语应用能力考试B级以上证书或大学四极以上证书。

3.获取全国高等院校计算机等级考试二级证书或劳动部门计算机操作中级以上证书。

4.秘书资格证书。

5.争取获得汽车驾驶证书。

6.争取获取法律秘书相关等级证书。

就业岗位(群)

高职院校法律文秘专业是为司法行政机关,检察院、法院、基层法律服务部门及社会输送熟练掌握法学基本原理、具备文秘业务能力、富有创新精神的“应用型”、“技能型”、“管理型”等职业人才。本专业学生应在具备文秘专业知识、法学基本理论和专业知识的基础上,重点掌握从事法律文秘业务的基本技能,具有较高的思想政治觉悟、良好职业道德、优良的警务素质的综合职业技能人才。

毕业生主要从事行政机关、企事业单位的秘书,文书处理,档案管理和公关工作,办公室事务工作,会议组织和服务工作,协助领导处理政务、商务及日常事务工作。亦可从事公检法等部门的法官助理、检察官助理、书记员、公证员,律师事务所的律师助理,法律服务所、企业法律顾问处的司法文秘,乡镇、街道办和社区的法律服务人员,也可从事国家机关、社会团体的法律秘书培训和法律文秘教学工作。

主要课介绍

1.秘书学概论

该课为专业必修课,在整个学科体系中居于提纲挈领的地位。主要讲授秘书职业的性质、特点、能力要求和工作内容,及秘书职业的国际发展情况。目的是让学生熟悉秘书日常工作程序及相关工作方式、方法,具备较强的实际操作能力,成为从事秘书工作的实用型人才。

该课的前修课为《管理基础与实务》;相关后续课为《秘书实务》;后续教学环节是参加中高级秘书资格证考试。

2.秘书实务

该课为专业必修课,以培养学生办会、办事、办文、办活动为核心的管理服务技能为目的。主要讲授秘书工作的实际操作的技能与技巧,通过秘书案例教学和项目载体教学,以能力本位精神贯穿教学过程,从而使学生全面掌握秘书实务的各项内容、工作程序、方式方法,强化学生的各种现场处理技能,以适应企业、商务、机关使用单位专职秘书岗位的工作需要。

该课的前修课为《管理学》、《秘书学概论》,后续课为《办公室实务与管理》;后续教学环节是参加中高级秘书资格证考试。其中80%的学生须考取初/中级秘书资格证书。

3.文书学概论

该课为专业必修课,以培养应用型、操作型文秘人才为目标。通过文书学基础理论知识的讲授和相关技能的训练,使学生掌握文书和文书工作的基本知识,并按照公务文书的形成、运转、立卷、归档的工作程序,使学生掌握文书工作的基本技能和非纸质公文的基本知识,具备在基层党政机关、企事业单位从事公文处理、信息管理的业务素质和工作能力。

该课系《秘书学概论》、《秘书实务》相关后续课,是对秘书学的专业细化。

4.管理学基础

该课为专业基础课。主要讲授权市场营销的管理、战略和策略,结合营销实践,进行具体的操作和策划活动,提高学生的理论和实践能力。并使学生了解现代企业管理中的组织设计与流程管理、决策、计划、控制、创新管理以及管理沟通与管理信息活动的组织等,逐步使学生树立起重要的现代企业管理意识和管理观念,提高管理的决策能力。

该课为《秘书学概论》、《秘书实务》、《档案管理实务》的基础

5.法学概论

该课为专业基础课。主要讲授一般的法,特别是当代中国社会主义法的产生、本质、特征,形成作用、发展、制定和实施等概念、原理和知识。通过该课的学习,帮助学生掌握法学的基本概论、原理和知识,帮助他们增强社会主义民主和法制观念,使学生形成关于现代法律的基本理念和价值,具备对法律以及法律现象进行较深层次的分析思考和判断能力,为在实践中准确理解和运用法律打下良好的理论基础。

该课为后续课《法律文书》打下基础。

6.法律文书写作

该课为专业必修课。主要讲授各类法律文书的概念、功能、内容、格式和写作要领等基本的写作知识。包括公安类法律文书、检察类法律文书、法院审判类法律文书、监狱执行类法律文书、公证类法律文书、仲裁类法律文书、司法鉴定类法律文书以及诉状类法律文书的相关内容。通过学习使学生在具备法律和写作基本知识的基础上,熟练掌握公安、检察、审判、仲裁和监狱工作以及律师业务工作中各种法律文书的写作方法和技巧,培养学生的应用法律操作技能。

该课的前修课为《基础写作》、《应用文写作》相关课。

7.民法原理与实务

该课为专业必修课。主要讲授民法的调整对象,民法的理念,民法的基本原则,民事法律关系,民事法律行为,,诉讼时效,人身权,物权,所有权,共有权,用益物权,担保物权,债权,民事责任。培养学生熟练掌握民法的基本概念、基本理论和主要制度,受到法学思维和民法学实务的基本训练,具备运用民法学知识分析和解决民事法律问题的基本能力。

8.刑法原理与实务

该课为专业必修课。主要讲授刑法的概念、性质、体系、解释、制定根据、任务、基本原则和适用范围;犯罪的概念、构成、特殊形态以及正当防卫、紧急避险;刑罚的概念、目的和种类,量刑和刑罚制度;类罪、节罪特别是种罪的概念、构成特征、罪与非罪、此罪与彼罪的界限、法定刑。培养学生运用刑法理论并根据刑法规定分析和解决实际刑事案件问题的能力。

9.办公自动化

该课为专业必修课,以培养现代秘书计算机信息运用技能为目的。主要讲授办公自动化的涵义、办公自动化系统的功能和模型,以及Windows 98、Word20xx、Excel20xx、Powerpoint等软件实际应用技能。通过课堂讲授和实际操作,使学生在网络上进行各种操作并建立简单的局域网技术,具备运用网络处理信息技能,掌握现代化通迅技术和文件处理之电传、复印、自动检索、微机处理、电视摄录及中英文打字等技能。为他们将来进入中小型企事业单位能迅速适应办公自动化环境打下良好基础。

该课终结考核要求是通过省计算机一级考试。

10. 知识产权法

该课为专业必修课。主要讲授国际及我国知识产权法发展的现状及相关规定,讲授著作权法,商标法和专利法的有关理论和知识,尤其是商标专用权的法律保护以及专利权的法律保护。通过学习,使学生了解知识产权法的基本知识和理论,国际、国内知识产权的现状,掌握著作权法、专利法、商标法的调整范围和特征和知识产权法的主要法律规范,增强他们分析和处理有关知识产权问题和案件的能力。

11.行政诉讼法学

该课为专业必修课。主要讲授行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本概念、特征,理解行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原则、制度与规则,掌握行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原理,培养学生能够运用相关原理解决和处理行政事务及行政争议的能力。

12.劳动法

该课为专业必修课。主要讲授劳动法学的基本理论、基本知识和基本概念,尤其是我国现行的劳动法的基本理论、基本制度、基本原则,培养学习者运用所学的劳动法理论和知识以及劳动法律、法规、政策来分析和解决现实生活中的实际问题的能力,能运用所学的知识保护劳动者的合法权益,维护社会主义市场经济的劳动制度。

实用法律论文(篇12)

二、法学研究的类型甄别及其思维方式的分殊

尽管个别学者也发现了我国法学研究在研究方法上所存在的问题并做了认真思考,①但我国法学界在整体上的确并未曾自觉地意识到法学研究在根本性的研究旨趣及其思维方式上的不同,而这也是我国人文社会科学界的通病,这与我们日常所知的自然科学领域的学术研究区分“理论学科”(即“理科”)和“工程学科”(即“工科”)的状况完全不同。我国的人文社会科学研究习惯上总是“理科”与“工科”不分、“理论”发现与“工程”设计混淆的,学者们习惯于一方面要揭示出研究对象所包含的“规律”或“道理”,另一方面还要将自己所揭示出来的“规律”或“道理”运用于现实“实践”,即提出能够进行现实操作的“实践方案”———也就是要设计出具体的“社会工程”图纸来。在人文社会科学领域,“理论研究”与“工程研究”不分,似乎也是一个世界性的现象。尽管中西方从古到今确实也都有一些表达作者“纯粹”的“理论”性研究成果的作品存在,但绝大多数人文社会科学学术作品所显现出来的特质依然是“理论”研究与“工程”设计的混沌不分。比如,日本近代著名启蒙思想家福泽谕吉对于“文明”的研究就是这样既体现出了对“文明”产生和发展的“规律”或者“道理”在思想理论层面的揭示与阐释,又体现出了对日本建设和发展“文明”的社会工程的设计。②这种情况的存在非常值得深思,而我们似乎也可以从研究对象的特殊性上来加以理解:自然科学研究的对象在通常情况下都是世界上所存在的“客观”的事物,其受到人为影响而自身发生改变的情况既缓慢又少见,因此,自然科学对这些存在物的“规律”的研究就客观而确定得多,这样的“规律”揭示也不必首先以“规律”的人为使用为动机和目的,“理论”研究和运用“理论”进行“工程”研究完全自然地就可以分开;而人文社会科学则与此完全不同,人文社会科学领域的各个学科,其研究对象并不是自然生成的“客观”事物,而恰恰是“人造物”社会制度、社会组织及其运作,既然是人造物就必然渗透着人的价值观与主观偏好,这样,作为人文社会科学研究对象的人造物在任何时候所呈献给研究者的就绝对不可能是纯粹“客观”的事物,而只能是饱含着人的情感与意愿的对象物,这样的事物始终都是随着人的价值观念和主观偏好的改变而变化的。同时,其改变或者变化的频率与幅度又都比较大。所以,对这样的属“人”的“事物”及其“规律”的研究和思考,也就必须以同样的或者同等的人的“知”、“情”、“意”的状态或者境况来进行,即所谓“将心比心”式的同情的认知、理解和阐释。因此,人文社会科学各个学科在学术研究中无论是对这样的人造物的本性及其规律的探寻———所谓“理论”研究,还是对这些人造物本身的改造与塑造———所谓“工程”研究,就不能不始终彼此缠绕并在事实上成为几乎没有任何分界的逻辑上的无缝联结体。结果,在人文社会科学领域,“理论研究”与“工程研究”的混沌不分,可能本身就是一种“天生”的或者“自然”的现象。然而,由于人的理性的发展,人类社会与文明的进步,人类社会的制度与组织的完善不能不主要依靠人的“理性设计”而尽可能地远离人的率性而为。所以,人文社会科学领域的“理论研究”和“工程研究”以及对这两种研究进行自觉而有意识的区分,意义重大。尽管在日常生活中我们对诸如三峡工程之类物质形态的“工程”更为熟悉,但无论是作为一般公众、社会实践者还是从事科学研究的学者,实际上对于那些非物质形态的“工程”———比如我国高等教育领域的“211工程”和“985工程”,中共中央的“马克思主义理论研究和建设工程”,有关中华文明的“夏商周断代工程”和“中华文明探源工程”等等———也并不陌生。然而,人文社会科学的学术传统和思维惯性,使人文社会科学学者在整体上从未曾有过区分“理论研究”和“工程研究”这样的思维自觉。包括法学在内的人文社会科学研究中,我国学者在整体上的的确确是只知有“社会理论研究”而不知还有、也应该有“社会工程研究”的。追根溯源,在世界上率先提出“社会工程”概念者被认为是美国法学家庞德,他把法律类比为一种“社会工程”,法学也就被认定为是一门“社会工程学”。①我国法学学者依循了整个人文社会科学研究的“惯例”,在整体上始终没有意识到法学研究确实存在着“理论研究”与“工程研究(设计)”的区分。我们都习惯性地把“理论”等同于“工程”,同时又固守自己的“理论”来设计“工程”,以满足其研究的“理论”意义与“实践”价值诉求。而其实,早在20世纪70年代末、80年代初,享誉世界的杰出科学家钱学森先生就把“组织管理社会主义建设的技术”直接称为“社会工程”,①他认为不仅要研究“社会科学”,而且还要研究社会科学的应用问题即“社会技术”问题,他具体指出从系统工程的角度就应该研究“环境系统工程”、“教育系统工程”、“行政系统工程”、“法治系统工程”等等。②很显然,钱老在提出要研究社会工程问题时实际上已提出了社会工程的工程思维及其思维方式的问题了。而我国的一些法学学者也确实受到钱老思想的启发,从20世纪80年代初开始就开展了“法治(制)系统工程”研究,但到目前为止,这种研究一方面将其重心放在了“系统”这一面向而未能聚焦于“工程”之上,导致法学研究中的工程思维及其思维方式的问题并未得到足够重视更未曾得以彰显;另一方面这种研究已经走向了纯科学主义和纯技术主义的工具化道路,忽视了一般理论意义上的学术总结与思维抽象,对我国法学理论发展的学术影响极其有限。③整体上,我国法学学者基本上没有自觉地意识到,法学研究中始终有那么一部分是以历史和现实的法律现象为对象而着力探求法律作为一种特殊的社会规范体系与制度体系,在其存在与运作实践中所表现出来的“规律”或者“道理”(也可以说“法则”或者“真理”),法学研究把这些“规律”或者“道理”揭示出来,既供法学家在学术研究中设计法律工程蓝图时作为基本的支撑性的理论资源之一,也供立法者和其他法律实践者去遵循;而法学研究中的另一部分则是依据被揭示出来的法则及其运行的各种“规律”或者“道理”,结合更为多元化的思想理论资源和社会因素,描绘法律制度及其运行的理想蓝图,即设计有效的法律工程(包括法律工程图纸、法律工程实施程序、法律工程建造技术),也就是要在学术和思想上描绘出法律制度的一种理想的应然状态,并将其作为标准和依据供立法者和法律实践者实施。我国法学界在思想意识中对于法律理论研究和法律工程研究不加区分,在事实上给法学学者造成了其自身未曾意识到的思想与行动混乱:一方面,法学学者不自觉地而且往往也是理所当然地将法律理论研究直接等同于法律工程设计,将法律理论及其体系直接作为法律制度或者法律实践方案(即“法律工程”),将法律理论在伦理上的正当性和逻辑上的合理性直接等同于其在实践(即工程实施)上的可行性,于是,法律理论研究成果在实践运用中的失败,也往往要么被归结为是法律理论的不成熟或不妥当,要么被归结为是法律实践者综合能力的不足或操作措施的不当,而很少意识到这恰恰是因为混淆了法律理论研究与法律工程研究以及法律实践之间的本质区别,混淆了这两种性质不同的学术研究工作在思维方式上的不同,总是习惯于用理论思维去处理本该由工程思维来处理的法律实践问题;另一方面,我国的法学学者还习惯于自觉不自觉地用工程思维来“设计”法律理论,把自己对于现实的法律实践困境解脱的主观愿望、价值诉求或者社会效果期待转换成法律的“理论”主张,客观化、对象化为法律及其实践运行的“规律”或者“道理”,把法律工程的“应然”直接等同于法律规律的“实然”,把法律的“理想”直接等同于法律的“现实”。无论我国法学理论界还是法律实践界,对于法学学者的社会角色定位与功能期待,习惯上是既将其视为“理论家”又看作“社会工程师”的!为提升我国法学研究的理论水平和思想高度,为推进具有本土和民族特色的理论与思想内涵的中国法学与世界法学展开理论对话和思想交流,也为了使我国法学学者与法律实践者能够综合考量各种有效的理论与思想资源来进行真正的法律制度改进与法治实践的“法律工程”设计与建造,从而提高我国法律工程设计与建造的质量,也使我国法学理论界和法律实践界在观念和意识上自觉地体悟和认识法学研究中所存在的法律理论研究及其思维方式与法律工程研究及其思维方式的客观界分,明了这两种研究类型及其思维方式各自的内涵及其相互关系,意义重大。

三、法学中的法律理论研究及其思维方式

理论研究即以“理论”或者说“思想”的获取为研究旨趣和目的的研究,是通过逻辑化的方式揭示事物的“规律”,阐释其所包含的“道理”的一种思想活动。法学中的法律理论研究也就是以揭示法律这种独特的社会现象与制度架构的“规律”、阐释其“道理”为旨趣和目的的一种思想活动。揭示法律及其实践运行的“规律”或“道理”,乃是法学中的法律理论研究最直接的目的。这可以从众多的法学家对法(理)学研究的主要任务的说明中获得有力佐证。英美法理学开创者之一的奥斯丁对“法理学”研究范围(主旨与主题)的确定,其实质就是法学中的法律理论研究的主旨在于揭示法律的规律,以说明法律本身是什么,①而美国著名法学家罗斯科•庞德的五卷本《法理学》的主题,②牛津大学的哈里斯对一般法理学的主要问题的概括,③美国耶鲁大学的科尔曼教授对法哲学领域所存在的两类主要问题的分析,①伦敦政治经济学院的彭勒、希弗、诺博斯等人对法理学问题的说明,②英国著名法律社会学家罗杰•科特威尔对法理学和法律理论本身的理解,③美国普林斯顿大学的维廷顿、拉特格斯大学的科勒曼和俄亥俄州立大学的卡德拉对法理学任务的回答,④牛津大学的约瑟夫•拉兹教授对法律理论任务的说明,⑤都从不同的侧面或角度表明,法学中的法律理论研究的确是一种非常独特的对法律的“规律”或“道理”进行思想揭示和思想阐释的活动。此外,我们还可以从如下几个方面来进一步更加准确地把握法学中的法律理论研究这种思想活动。第一,作为法学中的法律理论研究对象的“法律”,其范围相当广泛,一方面是在“制度”层面的中外“历史”上存在过的“法律”和中外“现实”中存在着的“法律”,另一方面是在“观念”层面的中外“历史”和“现实”中存在的“法律思想”与“法律理论”;一方面是静态意义上的法律的制度与组织架构、法律的思想观念与理论的样态与境况,另一方面是动态意义上的法律的制度、组织架构、思想观念与理论的现实样态与具体境况的实践运作。第二,法学中的法律理论研究意在揭示出不同性质、不同层面的不同法律制度———分门别类的法律制度———各自存在和运行所具有的“规律”或“道理”,而这“规律”或“道理”恰恰成为这些法律制度的核心基点,它也意在揭示这些“规律”或“道理”之间的关系以便在更高的思想和理论层次上整合这些“规律”或“道理”,而这也是理论思维本身的特质与任务。比如,可以分别从宪法、民事法律等各自所确认的法律主体的众多“法律权利”中抽象概括出各自领域“法律权利”的“共性”(“本质”或“规律”或“道理”),同时再以这些“共性”类别为研究对象抽象概括出实体法律领域的诸“法律权利”的“共性”。也可以概括出程序法律领域的诸“法律权利”的“共性”,再把实体法律领域的诸“法律权利”的“共性”和程序法律领域的诸“法律权利”的“共性”作为个别的“法律权利”,通过抽象和概括从而获得全部法律权利的“共性”,这就是在法律理论层面即一般概念层面对法律权利的“本质”(“规律”或“道理”)的揭示。第三,法学中的法律理论研究必须关注真实的法律实践以及更为广泛的社会实践,包括政治、经济、道德、文化等在内的各类社会实践。但这种关注乃是一种对研究对象的对象性关注,不是、也不应该是一种参与性的关注,其目的在于揭示这些现实实践活动所蕴含的法律意义上的规律或道理。法学中的法律理论研究对于法律实践和社会实践的关注应是出于认知的需要。正因如此,在思想上,法学中的法律理论研究必须自觉地与实践保持一定程度的距离,唯有如此,研究者才能够在研究、思考、揭示和阐释法律的客观规律或道理、揭示法律的本质或法则的时候,在思想态度上保持高度的冷静、理智和克制,尽可能排除主观偏好和激情的影响,从而达到对法律的规律或道理的认识更加接近法律真理。第四,法学中的法律理论研究并不完全是我们通常所说的“法学二级学科”意义上的“法学理论”的研究,而是同时还包括了“学科”意义上的各个“部门法学”的一部分在内的法学中的法律理论研究。换言之,学科意义“法学理论”的研究中只有一部分属于法律理论研究,而学科意义的“部门法学”研究中恰恰也有相当一部分属于法律理论研究。这里的鉴别和区分标准不在于法学学术研究的学科分类或学科归属,而在于法学学术研究的主旨和属性,凡是以探究历史和现实以及中国和外国的法律观念、法律制度、法律组织及其实践运行的“规律”或“道理”的学术研究,都属于法学中的法律理论研究。比如,如果说“法律是什么”、“法律应该是什么”和“如何认识法律”是法理学的基本问题,①那么,有关“法律是什么”的研究属于法学中的法律理论研究;有关“法律应该是什么”的研究属于法学中的法律工程研究;而有关“如何认识法律”的研究则属于对“法律的研究方法”的研究,这种研究中的一部分属于法学中的法律理论研究,即对法律思想的操作技术与程序问题的研究,而另一部分则属于法学中的法律工程研究,即对法律工程的设计及其施工技术与程序问题的研究。法学中的法律理论研究意在寻求法律产生、发展、运行的规律及这些规律之间的内在联系,本身具有独特的思维方式。第一,“规律”导向的思维。法学中的法律理论研究固然要描述各种各样的法律现象,分析法律的内部构造,考察在不同的时间与空间节点上法律的存在样态与实践运行情况,但这都只是为了发现复杂的法律现象所蕴含着的“规律”、所包含着的“道理”。①从思维方式来看,探寻法律的“规律”是法学中的法律理论研究的思维导引,也是法学中的法律理论研究的思维限制。法律的“规律”或“道理”并非是法学中的法律理论研究者纯粹的主观感觉或者想象,而是历史与现实中的各种法律及其实践运行本身所包含并片段地呈现出来的客观属性以及这些属性之间的内在联系,法学中的法律理论研究者的工作就是将这些属性及其联系通过认识、理解、归纳、提炼、总结和阐释而使之系统化和条理化,通过语言的载体而以法律的“思想”和“理论”的方式表达出来。对法律的“规律”或“道理”的寻求、揭示与阐释,始终都是法学中的法律理论研究的根本动力。第二,纯化价值立场的思维。从思维程序和规则来看,为了揭示出法律的客观“规律”或“道理”,法学中的法律理论研究必须尽可能保持价值立场的“纯化”,研究者在展开研究时必须进行价值立场的情景提纯。当然,在包括法学在内的人文社会科学范围之内,理论思维是绝对不可能在真正的价值无涉或者价值祛除的条件下进行并获得真理性认识的。这不仅因为作为认识主体的法学学者本身在对法律进行认识和阐释时,绝对不可能是以一个“干净空白”而没有任何思想、理论或者价值“前见”的头脑来对认识和阐释对象进行理论认识和思想阐释,而且,作为法学学者的理论认识和思想阐释对象的法律始终都是人的创造物,始终都是在人的思想、理论和价值的直接指引和支撑下建构起来的。此两点说明,在人文社会科学领域,作为认识和实践的主体的人与认识和实践的对象即客体是一种彼此塑造并因此而存在的“关系性”的存在形式。因此,法学中的法律理论研究在思维方式上的“纯化价值立场”的实质在于,一方面,它要求法律理论研究者必须始终坚守自己的价值立场而不能实用主义和功利主义地进行价值立场的随意变换;另一方面,它也要求法律理论研究者尽可能祛除感性情绪与激情因素、情景化的主观偏好等消极影响而最大化地在保持头脑的冷静与理性约束之下来进行理论思考。第三,逻辑化的思维。法学中的法律理论研究是运用概念来阐释法律的“规律”或“道理”,概念的展开及其运动是法学中法律理论研究的基本形式,它特别注重理论前提假定的可靠性以及从前提假定到具体理论结论的推导过程在逻辑上的严密性和完整性,以确保获得的理论结论的可靠性。至于这样的理论结论在社会现实中是否具有实践操作性及可行性,则不是法学中的法律理论研究所要考虑的。如果从另一个角度来思考这个问题,那么,从形式上看,法学中的法律理论研究就是对于那些用以表述法律思想和观念的概念的逻辑化设计;从实质上看,法学中的法律理论研究就是从历史和现实的各种具体而实在的法律存在及其运行的事实出发,在归纳、概括和抽象的基础上形成相应的概念,通过概念本身的展开和运动,最终获得逻辑完备的有关法律的理论结论。所以,法学中的法律理论研究也就不能不特别地以逻辑化的思维以及理论阐释的逻辑完备性要求为要务。第四,观察式的思维。法学中的法律理论研究所要揭示的法律的“规律”、“道理”,都是客观而实在的,也只有客观而实在才能真正使人信服。而欲达此目的,研究者就必须在观念、意识和精神上自觉地处于“法律”之外,以一个外部观察者的立场和姿态,对法律进行中立而客观的观察、描述和思考。而法学中的法律理论研究者在对法律做观察式思考时,可以运用的理论、方法与知识等学术资源却是复合性的而不是单一的,除了法律知识和法学理论与方法之外,包括哲学、社会学、政治学、经济学、历史学、伦理学、文化学、宗教学的理论和方法,都可能成为法学中法律理论研究的学术资源,而这可以确保法学中法律理论研究成果即体现为这种研究所揭示和发现的法律的“规律”或“道理”的法律理论———通过概念建构起来的思想与观念的体系———具有更高程度的客观性、普遍性和全面性。

四、法学中法律工程研究及其思维方式

工程研究的旨趣与目的在于依据我们所认识到的事物的“规律”或“道理”,从我们自身的生活与生活目的出发,以我们的价值偏好为原则,以实际的生活与社会效用为指标,运用现实的实际材料,思考、设计和建构理想事物的思想操作活动。如果说理论研究在思维方式上的典型特点是“纯化价值立场”,那么,工程研究的典型特点恰恰是强烈的价值偏好、理想的目标设定和预期的社会效用。在传统上,至少在中国的人文社会科学领域,但凡谈到“学术研究”似乎天然地就是指称“理论研究”,“理论”也被当作解决任何社会实践问题的良方。在人文社会科学领域,的确从未曾有过“工程研究”的独立地位;理论思维既要思考认知和揭示事物的规律与道理,又要思考运用这些规律与道理来设计和建造理想的社会制度与社会组织架构,它不仅仅提供作为实践依据和标准的“社会工程”图样,而且也自然地提供工程实践的技术操作方案,理论思维与工程思维始终“自然”地二合一地混淆在一起。但从工程的视角来看,任何社会的社会结构包括制度安排与组织架构,的确都是典型的“社会工程”,包括法学在内的人文社会科学理应把人文社会工程的研究作为与理论研究并行的具有独立地位的学术研究来看待。在法学领域,法律工程研究乃是立足于真实的人的生活,充分考量人的生活目的,以一定的法律价值、社会价值和政治立场为路径控制根据,以达到理想的法律生活境界为指向,通过运用法学中的法律理论研究成果即有关法律的“规律”或“道理”,综合运用其他各种人文社会科学的思想理论资源、一系列相关的社会因素和条件所构成的历史与现实材料,以实际的社会效用与法律效果为指标,思考、设计和建构理想的法律制度框架及其实践运行机制的思想操作活动。比如,日本法学家棚濑孝雄对于纠纷解决与审判制度的相关研究,①当代美国著名法学家和法官理查德•A.波斯纳对美国联邦法院系统的研究,②美国法学家诺内特和塞尔兹尼克对社会变革的法律模式的研究③……就属于典型的法学中的法律工程研究。从整体来看,法学中的法律工程研究大体上包括了这样几个具体的层次或者部分:首先是以法律的原则、法律概念、法律规则、法律技术等为组合要素,进行的以诸如物权制度、债权制度、知识产权制度等层面的“法律制度”的创建和完善为内容的法律工程研究;其次是以具体的上述层面的法律制度为组合要素,进行的以具体的“法律部门”的创建和完善为内容的法律工程研究(比如近年来我国部门法学者所进行的有关法律部门法典的“专家建议稿”之类的研究);再次是以“法律部门”为组合要素,进行的以整体性的“法律体系”的建构和完善为内容的法律工程研究(比如对中国特色社会主义法律体系的研究);最后是以法律的实践和运行特别是良好的预期法律效果的实现为目的的有关法律的组织、机构及其运行制度和机制的建立和完善即法治建设为内容的法律工程研究。而为了更加深入和准确地认识和理解法学中的法律工程研究的实质与内涵,很有必要从如下几个方面来进一步展开分析。第一,法学中的法律工程研究特别注重思想理论资源的选择和使用。法学中的法律工程研究很自然地首先要运用法学中的法律理论研究所获得的理论成果即其所揭示出来的法律的“规律”或“道理”,这也是我国法学学者实际从事法学中的法律工程研究确实做到的,而且我国绝大多数法学学者甚至还把法学中的法律理论研究所发现或者揭示出来的法律的“规律”或“道理”作为唯一的思想理论资源来使用。但是,包括法律在内的社会工程,都必须满足工程的社会效用预设,考虑社会工程所涉及的方方面面的情况,特别是要尽可能全面地考虑建构起来的社会工程能够发挥预期社会效用的各种理想条件。为此,法学中的法律工程研究绝不能仅仅使用法学中的法律理论研究的理论成果作为唯一的思想理论资源,还必须同时认真分析和仔细考量与法律这种社会工程直接和间接相关的可资利用的其他各种思想理论资源,这在内容上包括其他人文社会科学各个学科的思想理论资源、甚至还可能包括自然科学各个学科的思想理论资源和工程科学各个学科的思想理论资源等,而在时间和空间存在上也包括了古今中外既存的和现存的各种思想理论资源。①而这些思想理论资源和历史与现实的社会条件和材料,乃是法学中的法律工程研究能够设计和建构起法律这种社会工程的理想模型的重要支撑要件。第二,法学中的法律工程研究主要是对理想的法律工程模型的思考、设计和思想建构。在人类社会和人类的生活中,不仅各种各样的物质性的工程设计和工程建造无时无刻无处不在,而且各种各样的非物质性的工程设计和工程建构也无时无刻无处不在。法律工程设计包括两个方面,一方面是单纯的法律工程模型即理想的法律工程蓝图设计,另一方面是如何在现实中建构起这个法律工程———完成由法律工程蓝图设计到现实而具体的法律工程面貌的真实呈现的“工程施工”程序设计。法学中的法律工程研究所进行的思想与观念意义的法律工程模型设计,就直接包括了法律工程蓝图设计和法律工程的建造(即“施工”)程序设计两个部分。比如,我国法学学者从各自的学科和认知角度对“中国特色社会主义法律体系”的各个组成部分以及整体面貌的研究和设计,就属于对“中国特色社会主义法律体系”这项法律工程的研究,也就是具体的法律工程蓝图设计;而对如何使“中国特色社会主义法律体系”的法律工程蓝图在现实中实现,即真实地呈现出来这一问题的研究,就是法律工程研究组成部分中“工程施工”程序和技术的研究;而我国通过具体的立法实践不断地、且程度不同地分阶段、分步骤地实现这项法律工程的各个主要方面,就是这项法律工程的施工和建造。吴邦国委员长在2011年全国人民代表大会上宣布中国特色社会主义法律体系初步形成,表明这项法律工程的实际建造已经具有并呈现出了初步的现实景观,也就是说,“中国特色社会主义法律体系”这项法律工程的蓝图通过现实的实践操作与建造,已经取得了相应的现实成果。但必须明确,法律工程研究在任何情况下都只是一种对法律工程蓝图及其施工程序的模型设计,即对理想的法律工程的一种观念建构:在内容上它部分地是对原有的法律工程蓝图的改进或者完善,部分地是对现实存在的法律实景的观念纠偏,还有部分地是真正的理想的法律工程的制度创新;同时,它直接地与法律工程设计者及其法律价值观、社会价值观和政治立场相关,与设计者所掌握的法律的思想理论资源、其他各种思想理论资源、相关社会条件与材料等相关。因此,法学中的法律工程研究及其所设计的理想的法律工程蓝图就不能不深具研究者或者说设计者的主体性特征与个性色彩。第三,法学中的法律工程研究既包括了学科意义上的“法学理论”研究的一部分内容又包括了学科意义上的“部门法学”研究的一部分内容。由于主要与法律的制度分析和制度建构直接相关,法学中的法律工程研究很容易被简单地等同于通常学科意义上的“部门法学”研究,但这种理解并不确切,甚至是对法学中的法律工程研究在性质、内容和研究方法等的全面误解。这种误解类似于把法学中的法律理论研究简单地等同于学科意义上的“法学理论”研究的误解。实际上,法学中的法律工程研究既包括了学科意义上的“部门法学”研究中的部分内容,又包括了“法学理论”研究中的部分内容(比如对于如何在中国实现法治的研究①)。第四,法学中的法律工程研究并不是直接的法律实践。法学中的法律工程研究所要解决的问题是思考、设计和建构理想的法律工程模型,这个模型乃是现实的法律实践对现实法律加以改进和完善的标准和依据,但这种模型最多只是在思想和观念上进行过思想实验和思想操作的模型,它与现实的法律实践绝对不能等同。从法学中的法律工程研究所建构的理想的法律工程模型到真正的现实法律实践,实际上还有一个中间环节,那就是“法律的工程技术”即“法律的工程建造过程与程序”的研究,也就是把法律的工程研究所设计的法律工程蓝图转化为法律工程建造的具体的法律工程施工技术和对策研究,这种研究当然地属于法学中的法律工程研究之列,同样是为现实的法律实践做准备而不是直接的现实的法律实践。质言之,法律工程研究中无论是“法律工程设计”研究,还是“法律的工程建造过程与程序”的技术研究或对策研究,都还只是属于思想与观念的范畴,这里的主要活动也还只是“思”与“想”,也就是“纸上谈兵”,或者说在思想上的“模拟推演”;而法律实践则是直接把法律工程图纸变成法律工程现实的施工活动,即实实在在的“做”,也就是依据法律工程图纸所进行的现实的技术操作与物质性的建造。法学中的法律工程研究与法学中的法律理论研究不仅在主旨与内涵上具有非常明显的差别,而且,法学中的法律工程研究在思维方式上也具有自身的典型特点。第一,问题和需要导向的思维。法学中的法律工程研究的根本目的是要解决实际的现实问题,也就是要解决现实的法律及其实践所存在的各种现实矛盾,从而使法律在整体上能够协调和完善、在实践上能够获得最好或最大的社会正效果,概言之,法学中的法律工程研究就是要寻求解决具体的实际问题、满足现实的具体需要、达到确定的现实目的。②因此,在思维方式上,问题和需要导向,就是法学中的法律工程研究的首要特点,问题导向意味着法学中的法律工程研究的客观性约束,需要导向表明法学中的法律工程研究的主观性参与,“问题”和“需要”共同构成了法学中的法律工程研究的起点,也是法学中的法律工程研究的根本动力。第二,创造性思维。从工程角度来看,无论是对现实法律及其实践的改进、完善还是对新法律制度的设计,其重点无疑都是对一种理想的法律及其实践即社会现实中过去不曾存在过、现在也还没有存在的法律及其实践样态———尽管在别的社会中可能已经存在的法律及其实践样态———的思考与设计,也就是说,法学中的法律工程研究都是在思想和观念上面向法律实践的未来型研究,其成果都是程度不一的创新性成果,因为法学中的法律工程研究所获得的都是有别于现实中的法律及其实践原型的理想的法律工程的思想模型,而理想的在实质上也就是具有创造性的。第三,主体价值观引领或者参与式的思维。工程思维所针对的就是工程对象及工程建造过程的理想性建构,而作为理想的东西,必然与价值观直接相关,这种价值观一方面具有工程设计者个人基于自身对工程效用的预期和自身的审美旨趣而形成的价值意图,另一方面也具有社会整体的价值观念与对工程的效用预期的内容。法学中的法律工程研究作为对法律工程及其实践的理想样态的研究,也必然渗透着并受到各种各样的价值观的影响和制约。其中,法律工程研究主体的价值观不仅对各种各样的价值观具有选择和制约作用,而且对法学中的法律工程研究也起着引领作用,甚至决定着法学中的法律工程研究成果即理想的法律工程模型的特殊品质,从而使法学中的法律工程研究及其成果深具研究者的主体色彩与个性特质。这同时也表明,法律工程的设计与建造本身要求研究者必须以参与者的拟制身份,在法律工程设计和法律工程建造中倾注他自身的情感,表现出他自身的审美情趣来。第四,非逻辑化的思维。在人文社会科学领域,理论研究在于总结、归纳、发现、揭示客观性的“规律”或“道理”,工程研究在于充分运用各种可用的“规律”或“道理”而主观性地去设计和建造相应的社会工程蓝图,这两种性质不同、目的各异的研究对于逻辑化的要求也有很大差别。理论研究的目的在于以概念和命题为基本要素进行严格的逻辑推理从而获得理论结论,而理论结论要可靠就必须满足推理的逻辑规则要求;工程研究的目的在于尽可能地运用已知的人类事物的全部“规律”或者“道理”———而不仅仅只是运用与具体的某个工程设计直接相关的某一或某一些特殊的“规律”———在既有的社会历史与现实的资源和条件下,在思想上构造复合性的理想社会工程的整体,因此,尽管设计这样的理想的社会工程整体的每一个部分都必须遵循相应的事物各自的规律和逻辑要求,但在工程整体的设计上却始终要以工程的整体效用为已足,主体的需要和主观价值诉求的满足是其最核心的考量因素,同时还要考虑工程整体在其所归属的整个制度和组织架构中的协调性和适应性。这里实际上并不存在适用于这个社会工程整体设计的统一的逻辑规则,所以我们说工程思维是非逻辑化的思维。法学中的法律工程研究在思维方式上同样具有这样的特点,它必须综合或者复合性地运用各种各样的“规律”或“道理”,考虑各种各样的社会因素,运用各种各样的社会材料,始终以法律工程建构所预期获得的社会效用为指向进行思考,当然也就饱含着丰富的价值蕴涵,其思维逻辑与法学中的法律理论研究的思维逻辑即逻辑一贯很不一样。第五,系统性思维。法律工程本身就是一个涉及社会方方面面和各个领域的复杂工程,它不仅仅涉及过去和现在的相关思想和观念,而且还涉及过去和现在的社会、政治、经济、文化、伦理道德与传统等诸多因素;它也不仅仅涉及某一个具体的国家或者社会的情况,而且还涉及其他国家或者社会的情况;更重要的是法律工程的设计、建造和具体的实践运作与现实的具体的人们的日常生活与未来命运直接相关。因此,法学中的法律工程研究就不能是简化法律与纯化法律的思维,而恰恰应该尽可能以法律的本来面目来系统地把握法律本身,依据法律本身的复杂性来复杂化地和关联性地分析法律及其相关因素。只有全面地考虑了法律工程所涉及的所有因素,在思想和观念上所建构起来的法律工程模型才不仅具有思想和观念意义上的合理性而且也才可能最大限度地具有实际的操作性与可行性。法学中的法律理论研究在于揭示法律的“规律”或“道理”,但这“规律”或“道理”只是法律及其实践的某一个方面的“性质”或者“属性”,而为了揭示出法律及其实践的某种“性质”或者“属性”,就必须同时舍弃掉其所具有的其他“性质”或者“属性”,正因如此,法学中的法律理论研究在揭示法律的“规律”或“道理”时就不能不是“片面的”。但法学中的法律工程研究是为着实践中的法律制度、组织结构及其实践运行而在思想上设计其理想模型,为了使这个模型的实践功能能够达到预期的社会效用和法律效果,法律工程研究者理应从整体上考虑得更加全面、周到和细致,特别是必须尽可能全面地思考和吸纳各种至少是人文社会科学领域的理论资源作为其思想支撑,这是法律工程设计必须考虑的理论资源对工程本身的约束与控制;同时,法律工程设计也必须考虑所设计的工程在既有的法律制度与组织架构整体中的位置,必须考虑该工程与既有法律制度与组织体系之间的适应性与功能协调性。无疑,这两个方面因素的纳入实际上也是一种系统性和整体性的思考。法律工程设计所必须考虑的这些系统性因素,也就构成了法律工程设计所必须要考虑的“背景”,在这个意义上,也可以说法律工程思维是一种“背景”性的思维。第六,效果检验的思维。检验法律工程质量优劣的唯一标准是其实践的效果,即通过法律实践所反映出来的法律效果以及更为全面的综合社会效果———其对政治、经济、社会、文化、伦理道德等社会生活领域及其相应的社会关系的调整而形成的秩序状态,这是而且也应该是法学中的法律工程研究首先要关心和考虑的。因为,法学中的法律工程研究的基本指向,就是一切以获得满意的预期法律效果和社会效果为已足,即必须把法律工程研究成果的实用性和有效性放在法律工程模型设计和法律工程建构的首位来考虑,它既以现实的法律及其实践的客观效果为法律工程设计和法律工程建构的出发点,也以对现实的法律及其实践的客观效果的改进和完善为动力,以理想的法律及其实践的理想的法律效果与社会效果为目的,来思考、设计和建构理想的法律工程模型。如果说,法学中的法律理论研究主要是通过对法律及其实践运行机制“结构”的分析来揭示和阐释法律的“规律”或“道理”,那么,法学中的法律工程研究恰恰是要充分利用包括法律的“规律”或“道理”在内的各种社会的或者自然的“规律”或“道理”,在首先确定法律工程的目的,或者说对该项法律工程首先做预期“功能”确认的前提下,以此预期“功能”为指向来设计法律工程的“结构”模型。

五、法学研究及其思维方式思想变革的意义

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