现代民商法论文范本十二篇

时间:2023-03-17 18:00:17

现代民商法论文

现代民商法论文(篇1)

一、私法二元化体制的历史背景

公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出:“法律学习分为两部分,即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止,公、私法的区别标准仍无定论,但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。

而在私法领域内部,传统上包括民法和商法两部分内容(尽管有些国家采民商合一制,不作民与商的划分,但在学理研究中,仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。)。尽管随着社会的进步变迁,私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支(参见[德]迪特尔?梅迪库斯,邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第16页。),但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。

繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始,凭借意大利注释法学派的苦心经营,罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪,由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮,因而得以“独步世界”(郑玉波语)。十九世纪初,法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》,建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系,德国也于1900年颁布了《德国民法典》,法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张,形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造([美]哈罗德?J?伯尔曼,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译:《法律与革命-西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第35页。)。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点,这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应,大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点,如法律成文化,学者型的法律活动等等。

罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然,罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律,但却是零散的、不成体系的,缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸,商人作为一个特殊阶层,在国家权力和教会势力统治的背景下,为从事工商业活动的需要,也为保护自身的特殊利益,在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高,商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》,沿袭《陆上商事条例》的架构,纳入两个条例不少条文,标志着商法和民法分立模式的确立(《中国大百科全书》(法学卷),中国大百科全书出版社1984年版,第505页。)。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口,于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》,自1900年1月1日起施行(徐学鹿主编:《商法总论》,人民法院出版社1999年版,第29-30页。)。在法、德及西班牙等主要国家的影响下,世界大多数国家纷纷采民商分立的模式,因而形成了私法领域的二元结构。

成文法运动本身决非历史偶然,而是由当时的经济、社会背景所决定的,是法制文明史的必经阶段和必由之路(参见刘凯湘:《论商法的性质、依据与特征》,载《现代法学》1997年第5期。)。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。

二、 私法的现展状况

(一) 民法、商法各自所表现的现代特征(中国学者提及的现代民法或现代商法,其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的,也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准,是一个与“近代”相对照的概念,而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同,后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念,实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。)

民法经历了从传统到现代的发展演进过程,其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法,是指经过十七、十八世纪的发展,于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的,一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为:1.抽象的人格;2.财产权保护的绝对化;3.私法自治;4.自己责任(本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》,见法律思想网?民法精义?梁慧星文集()。)。传统民法以形式正义为理念,将法的安定性作为自己的价值取向。

而自十九世纪末始,社会生活急剧变化,科技进步日新月异,民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为:1.具体的人格;2.财产所有权的社会制约;3.对私法自治或契约自由的限制;4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容,以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位,也即民法的社会化,同时,进一步导致了“公”与“私”的交融,也即私法公法化,出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统,冲击了既有的法学思维,涉及到整个法体系重构的重大问题。

而与此同时,早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早,不得不随着经济生活的发展而不断修订,表现出商法的动态化趋向(关于商法的现展趋向可见王保树:《商事法的理念与理念中的商事法》,载王保树主编:《商事法论集》(第1卷),法律出版社1997年版,第34-37页。)。其次,前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次,随着经济全球化进程,大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别,商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收,这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是,英美虽为判例法国家,其早期商法也主要见于普通法中,但到了十九世纪,英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规,如《美国统一商法典》等。最后,商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性,但近代商法产生之后,由于商法被纳入到国家的立法当中,它变成了国内法。二战后,随着国际经济一体化趋势,商法出现了“返祖”现象,国际化特征再度凸显。

(二) 商法的困境与民法商法化现象

以法德两国的商法典为代表,商法在制定出来之后,一直受着“往昔的拖累”,表现出与时代之间的“裂缝”(克洛德?商波语)。而最严重的问题在于,商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准,只有商人以商人的名义,而不是以非商人的名义所从事的交易活动,才是商行为,才具有商事属性(范健编著:《德国商法》,中国大百科全书出版社1993年版,第50页。)。而在现代社会,套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去,使之处于平实和中性状态,认证商人身份的必要性大减(史际春、姚海放:《再论商法》,载《首都师范大学学报》2003年第1期。)。我们会发现,“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程,而不仅仅是民法。人的普遍商化,使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别,民事主体和商事主体相互融合,因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。

而《西班牙商法典》、《法国商法典》(也有人认为法国商法典为折衷主义,兼采商人和商行为双重标准。)采商行为的主体标准,认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中,除了增加营利性目的外,其余与民事法律行为并无区别,西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复,该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系(赵中孚主编:《商法总论》,中国人民大学出版社1999年版,第31页。)。

综上所述,随着社会的泛商化,商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是,传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落,现代商法的定义标准变得多元化,加上英美法系的影响(大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中,关于这一点后文中将论及。),以及第三法域的出现,商法的边界变得模糊不清。

社会变迁造就了商法,而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德?商波描述了这种现象,指出商法受到学科条块分割的威胁,由于企业社会经济关系日益复杂,使与之相关的法律规则也变得复杂繁多,形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象,构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”([法]克洛德?商波著,刘庆余译:《商法》,商务印书馆1998年版,第46-50页。)商波还指出,由于社会法、经济法与商法的竞争,商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。

事实上,由于民法的现代化进程,民法表现出商法化的特征,也在相当程度上参与了与商法的竞争。

早在十九世纪,德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”,在他看来商法是民法的前驱,他断言,民法与商法的分界线是不断变化的,商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中,正式提出了“民法的商化”这一观点(以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编:《商法总论》,中国人民大学出版社1999年版,第32页。)。

其实,中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性,这些天性是人类创新、发展法律,特别是市场交易法律的共同财富”(徐学鹿主编:《商法总论》,人民法院出版社1999年版,第22页。)。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象,法国学者克洛德?商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的,他说:“民法作为一种高尚的法,农村性的法,有关不动产保守不变的法,想成为普通法,认为一切超民法的规则,其性质是不完整的,其作用是异端的,其目的是有害的。”([法]克洛德?商波著,刘庆余译:《商法》,商务印书馆1998年版,第18页。)而更多的大陆法系的学者,如德国学者梅迪库斯,认为:“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念,那么自从等级法消亡以后,‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过,后来又产生了一个新的、民法的相对概念,即特别私法。所谓特别私法,是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来,包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过,要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”(参见[德]迪特尔?梅迪库斯,邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第16-17页。)也就是说商法本为民法的特别法,并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起,在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮,成为要求私法统一化的运动。许多学者认为,商法学说面临着困境,商业交易本质上属于民法范畴,其独立乃是由于历史的原因,在社会泛商化条件下,民商并轨是必然的趋势。

三、民商分立与民商合一之争及评述

民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论,此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河,而民商合一论早见于十八世纪末,第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”,此后这种潮流一直未中断过,尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风,当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作,后因一战而中断。战后,修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法,意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制,在世界范围内产生了重要影响。(关于世界范围内各国民商立法的情况,可参见任先行、周林彬:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年版,第74-81页,《各国民商立法情况简表》。)

时至今日,在世界范围内,究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥,至今尚无定论。近年来, 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数,以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析(之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析,乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的,虽然其中存在有失偏颇之处,但恰能够于偏颇中分析出问题所在,并在下文中展开论述。)。

我国学者对上述问题的观点细分起来,并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场,而是由于其各自的学术背景不同,分采多种观点,主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授,中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中,有些学者的观点较为温和,如刘凯湘教授,认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系,但在商事关系高度发达的今天,再把商法视为民法的特别法就欠科学了(参见刘凯湘:《论商法的性质、依据与特征》,载《现代法学》1997年第5期。)。而有些学者的观点则较为“激进”(请允许我使用这个不大妥当的字眼),如徐学鹿教授,他将民、商法对立起来,认为商法“从一开始就与民法毫无关系”,“民法商法化是民法的变质,是民法的自我消亡;商法民法化是商法的倒退,是固守简单商品生产完善法的理念,不可能正确吸取教训。”(徐学鹿主编:《商法总论》,人民法院出版社1999年版,第177、39页。)

主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者,如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师,以及中国人民大学研究商法的一些学者,如赵中孚教授、郭锋老师等,主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典,商事单行法规则可以独立存在,民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表,如史际春老师及其博士生等,观点更为“激进”一些,认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义,尤其在中国,没有商法存在的历史,当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念,使“商”回归于“民”,而其由于公法化而溢出于民法的部分应归入经济法。(上述观点参见史际春、陈岳琴:《论商法》,载《中国法学》2001年第4期;史际春、姚海放:《再论商法》,载《首都师范大学学报》2003年第1期;郭锋:《商法演进及其在中国的命运》,载中国民商法律网.cn.)

此外,还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授,一方面继受了大陆法系的传统观点,认为商法是民法的特别法,应坚持民商合一的大前提,另一方面又强调商法是独立的法律部门,可以制订一个单独的《商人通则》,并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法,对商法的内容进行了重新定义,靠近英美法系对商法的定义,将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域,同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题,而是私法的统一问题,即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”(沈达明编著:《法国商法引论》,对外经济贸易大学出版社2001年版,第9页。),民法与商法相互借鉴、补充,在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授,在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出,将来无论采合一或分立,有两点不能忽视:一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足;二是要追踪新时期商事活动的变化,使法律不至于与现行的商业条件不相关联(参见李军、龙卫球等:《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》,老行者之家网站.)。但其总体上偏向于采民商合一制,认为合一在于吸收商法经验的基础上,对传统民法做全面而成功的现代转化(龙卫球著:《民法总论》,中国政法大学出版社2001年版,第28页。)。

上述学者均采用了大量详实的论据证明自己的观点,但比较分析后发现仍有偏颇和不足之处。试举几例说明。刘凯湘教授在《论商法的性质、依据与特征》一文中指出:“在民法法系国家,尽管人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性,并且事实上已经在民法典之外另立商法典,但在感情上与观念上仍不愿承认民法被‘分割’的事实,仍视商法为民法特别适用的法律。”(参见刘凯湘:《论商法的性质、依据与特征》,载《现代法学》1997年第5期。)但事实上,将商法视为民法的特别法决不仅仅是大陆法系人们主观情感上的原因,而是在法律适用的过程中,商法规则的运用也离不开民法总则中的内容。如《日本商法典》第1条规定:“关于商事,本法无规定者,适用商习惯法,无商习惯法者,适用民法典。”(王书江、殷建平译:《日本商法典》,中国法制出版社2000年版,第3页。)又如德国商法典中关于行纪合同的规定极为详尽,但在基础规范上,它仍要适用民法典中的合同规范,以解决合同的成立、效力、不履行的确定等基本问题。刘教授还进一步认为,从法律类型上考察,所谓一般法与特别法,乃依法律效力范围而作的分类,无论从时间效力或空间效力上分析,都不能把商法视为民法的特别法。只可能是因对人的效力作出的民与商的一般与特别之分,而现代商法已不属于这些类型。但依史尚宽先生对民法与其特别法的解释,似乎又不尽其然。史尚宽先生言:“普通法与特别法之区别,有三种之意义。第一以法律适用之地域为标准者,第二以法律适用之人为标准者,第三以法律规定之事项为标准者。依第三种之区别,则关于一般事项之法律,为普通法。关于特别事项之法律,为特别法。即民法为普通法,而商法为特别法……民法绝对的为普通法,一名为普通私法。普通法与特别法区别之实用,则在于特别法关于其所定之事项,先于普通法而适用也。”(史尚宽著:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第12页。)史先生又言:“其实民法与民事特别法间,并无固定的界限,互相影。不过民法特别法之流动性,较大而已。民法特别法有特别规定时,应先适用特别法,无规定之时,补充的适用民法。”(同①,第56页。)由上可知,即使在民商分立的国家,只要商法在客观上还需遵循民法的基本原理,民与商的关系就是私法领域中的普通法与特别法关系,商法的区分,也还只停留在特殊法的层次上,而不是完全独立的。与刘凯湘教授的观点近似,徐学鹿教授在其《商法总论》中也将民与商的普通法与特别法关系归结为人为因素,认为“拿破仑对民法典的偏爱,不仅使商法典纳入民法的框架内,从此开始了商法作为民法特别法的先例,使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖。”(徐学鹿主编:《商法总论》,人民法院出版社1999年版,第29页。)笔者认为,我们似乎应当更多地注意到民、商法原理之间客观上的联系,毕竟法律体系有其自身的客观性,而不仅是人的主观意志能完全决定的。

徐学鹿教授在分析商法的演进时提到:“英美法系相对于大陆法系被称为海洋法系。开放的海洋与商法有不解之缘,封闭的大陆与民法息息相关。因此,大陆法系又被称为民法法系,海洋法系理当称为商法法系。……商法法系是以商法为立国之本。”(徐学鹿主编:《商法总论》,人民法院出版社1999年版,第41页。)大陆法系固然可以称为“民法法系”,因“民法”一词为大陆法系特有的术语,但将英美法系称为商法法系,似有不妥之处。据台湾学者张国键言:“英美法律,原别树一帜,并无所谓商法法典,其商事法,概以习惯法及判例法为其渊源。先就英国而论,……自十九世纪中叶以来,因商业上之需要,始有商事单行法之制定。”(张国键著:《商事法论》,三民书局,民国八十四年八月修订再版,第15页。)可见,英美法系的特点并不在于商法,而是以其非成文性、法官造法等与大陆法系相比照、对立。商法也并非发端于英国,而是中世纪的意大利,因此英美法系不能冠之以商法法系的称谓。

言及此,有必要讨论一下大陆法系和英美法系在“商法”这一概念上不同理解。专事商法研究的人言必称《美国统一商法典》,并将其视为现代商法的典范。对此,史际春教授指出了一个关键的问题,即英美法上的Business Law不是商法,《美国统一商法典》话语下的商法与我们在大陆法系框架下探讨的商法大相径庭。“事实表明,概念如不统一,各说各话,就难以开展讨论,或者说讨论的意义就要大打折扣。”(史际春、陈岳琴:《论商法》,载《中国法学》2001年第4期。)就《统一商法典》而言,冯大同教授也说:“作为一部英美法系的商法典,统一商法典实际上包括许多被大陆法系认为所谓民法范畴的法律规则。”江平教授也认为:“统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范,与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。”(以上两位学者观点参见郭锋:《商法演进及其在中国的命运》,载中国民商法律网)史际春教授更进一步指出,Business Law是由于文明和法的变迁,商法以外的各种法的“商化”,因商法的内部缺陷和外部压力而促成的一种新的法理念和法学科(史际春、陈岳琴:《论商法》,载《中国法学》2001年第4期。)。注意到两大法系在商法这一概念上的语境差别固然极为重要,但我们对商法的研究不能因此而仅局限在大陆法系的单一语境中。民商的分立与合一固然是大陆法系所特有的现象,但在我们讨论商法的发展趋势时,由于两大法系在商法领域的互渗-美国以成文法形式订立《统一商法典》本身就可以视为受到成文法系影响的结果-美英法系的商法无法排除在我们的讨论视野之外,它也是现代商法发展趋势表现中的一部分。正如学者张国键所言:“一般所谓法国法系和德国法系,合称为大陆法系,而英美法系,则与之对立,惟近代交通工具进步,国际往来频繁,空间距离,日益缩短,各种法律,多已趋向于统一,而尤以商事法为然,关于法系之观察,今则渐失其重要性矣。”(张国键著:《商事法论》,三民书局,民国八十四年八月修订再版,第15页。)

学界凡主张民商合一者,多引郑玉波《民法总则》一书中所载南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的理由(兹不赘述)(郑玉波著:《民法总则》,三民书局,中华民国八十四年第十版,第36-37页。),作为采民商合一制的有力论证。然就在郑书下文中紧接着又节录了日本学者田中耕太郎对此八点理由的八点反驳意见,同样具有相当的说服力。而大陆学者却较少对之进行介绍,主张民商分立的学者也几乎从未以此作为其论据(似乎此派学者对此传统民法著作研究较少?)。现择其中几条抄录于下:“……第四,关于立法之趋势,已如前述矣。惟如统一论者所援引之瑞士债务法,实非其成功事例,不若谓为失败之事例。且今立法事例之趋势,决非趋向统一也。第五,基于平等之理由,实止为表面之观察,如另订商法,决无害于法律上之平等。此项关系,只在适应商事之必要而为妥当之处置,并非与商人以特殊之地位。是故劳动法之制定,并不反乎平等者,正与斯者相同。第六,因民商两法难于区别之理由。此点当为划分主义之有力非难。然事物之界限不明,比比皆然,不得仅以此故而否认商法范围之存在,只有对此界限之确定努力为之耳。……第八,坚持商法为民法之特别法,若行分离,则适用困难。然既已为适应商事之需要,而制定为特别法矣,则其规定于同一法典与否毫无关系。今欲避免此项困难,压抑商事之需要,或强纳商事原理于民法之中,无论如何,均系实质上之不当。”(同②,第38-39页。)

此外,主张民商分立与合一的两派学者在各自的研究基础上“自说自话”,还表现为在一些概念和理论的判别上也大相径庭。首先,对“现代商法”的界定不一。史际春教授及其博士生认为现代商法的起点是商人法,也即中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的习惯法(同②,第38-39页。)。或者说,近代商法也即现代商法。史教授定义的“现代”一词是西方文明史意义上的,因为西方自启蒙以后一直处于“现代”社会。台湾学者张国键也采此观点,在其专著《商事法论》中并未区分近、现代商法。而徐学鹿教授将商法划分为古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法,并认为《美国统一商法典》在世界上首先结束了近代商法的历史,是第一部现代商法典(徐学鹿主编:《商法总论》,人民法院出版社1999年版,第44页。)。

其次,两派学者对世界范围内民、商法的发展趋势也各执一词,但似乎都没有足够的论据来说明。史际春教授认为:“瑞士、意大利、荷兰的民商合一实践,果断地告别了商法带来的种种人为的麻烦和困扰,使得民商事关系的法律调整更为便捷有效,无疑代表着私法暨”商事“法律调整的趋势和方向。”“大陆法系发达国家的学者和立法者正在设法走出历史的误区时,我们还疾呼制定商法典,即使不考虑中国是否真正需要制定这样的商法典,单从立法的趋势看它就是逆潮流而动的。”(史际春、姚海放:《再论商法》,载《首都师范大学学报》2003年第1期。)刘凯湘教授则认为:“二战以后,不少国家越来越加强了对商法典的修订,而并未找出理由改变民商分立之体例,民商分立的态势依然。……从国际经济趋同性、国际商事活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看,商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。”(参见刘凯湘:《论商法的性质、依据与特征》,载《现代法学》1997年第5期。)还有学者,引张国键言说明就发展趋势而言,当今世界民、商法日趋分立。就是“实行民商合一的,并非商法被民法吸收,而是民法被商法征服。”(任先行、周林彬著:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年版,第144页。)但张国键此言恰是说明在民商合一的趋势下商法的优势所在的。张原话为:“所以各国于民法法典以外,均不另订商法法典,在此情形之下,商事法自形式上观之,虽失其独立性,但在实质上,则仍有其优越性,可以说,民商合一的结果,并非商法被民法吸收,而是民法被商法征服。”(张国键著:《商事法论》,三民书局,民国八十四年八月修订再版,第27页。)也即民法商法化下的民商合一趋势。且不说当今世界商法发展趋势究竟如何,仅就上述观点来看,恐怕所谓“趋势”,也都是各学者主观上的判断而已,几近臆想。

综上所述种种论点,似乎没有哪种观点更具理论实力足以达到强势,不过在实践中,我国主流观点似乎更偏向于民商合一说,究其原因,恐怕有以下几个主要因素:

一是民法学工作者的话语权。我国商法学研究起步较晚,理论准备也相对薄弱,理论和实务界多是民法学者掌握着话语权,因此合一的观点更为普遍人所接受。二是路径依赖。我国自古以来重农抑商,近代历史上商法也不发达,南京国民政府即采民商合一制,后新中国成立仅制定《民法通则》,也没有订立专门的商法典。再加上我国早期法学研究多向台湾学习,因此对民商合一制有一定的路径依赖。三是缺乏相应的立法技术人员和商法专家。我国大多数研究私法的学者均为民法学者,即使有若干商法学者主张民商分立,也仅限于“喊口号”,并没有足够的理论和技术准备来制定一部商法典。

据笔者看来,上述争论观点并无对错之分,民商合一抑或是民商分立,其实仅在于立法技术上的差异,最终采何者要取决于政治精英的决策。正如达维德所言:“在法的问题上并无真理可言,每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”(参见达维德:《当代主要法律体系》,第2页。转引自梁治平:《文明、法律与社会控制》,载梁治平选集:《中国法的过去、现在与未来:一个文化的检讨》,贵州人民出版社1992年版,第234页。)其实立法体系本来就不同于法律体系,它更多地取决于立法者的主观意愿,学者间的争论更像是一种思维体操,而不是对真理问题的争辩。各学者所采的观点也因为其各自的知识结构、涉足领域和学术背景的不同而相异,甚至也折射出他们各自不同的利益取向。比如,刘凯湘教授原来从教于徐学鹿教授所在的北京商学院(现北京工商大学),又曾在芬兰讲授中国商法,难免在学术观点上靠近民商分立说。而中国人民大学的学者无论现今研究民法、商法或者经济法,多采民商合一说,盖因为人大一直以来就是我国的民法研究中心,佟柔等老一辈学者都曾在这里执教,郭锋、史际春老师原都是研究民法学出身。而在史际春老师的观点中更可以看出,其采民商合一说,最后仍将落脚点定在经济法的地位上,主张民商法与经济法各司其职,确立经济法应有的地位,恐怕也是为近年来商法与经济法学者争同一研究领域的问题寻一个解决之道。

四、私法的现代转换-一种现代与后现代之间的思路

所谓“现代性”(modernity)是西方社会中一个重要的意识形态。在西方文明史当中所使用的“现代”一词和中文语境有所区别。西方人将历史划分为古代(antiquity)、中世纪(middle ages)、和现代(modern ages)三个阶段,而不作“近代”与“现代”的区分。文艺复兴运动则被视为现代史的发端。“以一种长时段的眼光来看,文艺复兴以降直至今天,西方社会的精神特质在根本上并无多大变化,文艺复兴所发明的人文主义精神一直延续迄今,正如别尔嘉耶夫所说,整个西方的现代都是历史上的文艺复兴时期。”(朱晓?矗骸断执?穹ǹ蒲У睦?菲鹪?以人文主义法学为中心》,载中国私法网.cn.)因此,现代主要并非一个时间概念,而是一种精神状态和生活样式。现代的精神特质就是人本主义和理性主义,这在现代西方社会成为一种泛社会现象,法律思想也不能例外。

早期罗马法中即含有高度形式化和理性化的特征,因而使之“有转变的可能性,对罗马法的承受适应了时代的需要([德]马克斯?韦伯著,张乃根译:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社,第275页。)”。随着传统法律形式的解体,罗马法复兴运动使罗马法成为解放了的市民社会的法律(葛洪义:《法律与理性-法的现代性问题解读》,法律出版社2001年版,第402页。)。大陆法系的民法典便是国家主义与理性主义结合的产物,理性意识造就了西方社会的法治传统。

不过这种至今仍为我们所称道的、也是中国传统文化中较为缺乏的西方法治传统和理性精神随着现代西方社会的进一步发展已经显露出了它的弊端。伯尔曼在《法律与革命》中详细描述了这种西方法律传统的危机,称“它不仅是自十八世纪已经发展起来的个人主义的危机,或自十六世纪发展起来的世俗主义的危机,而且也是自十一世纪后期一直存在至今的整个法律传统的危机。”([美]哈罗德?J?伯尔曼,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译:《法律与革命-西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第43页。)

越来越多的学者关注到了这一危机,譬如昂格尔在其著作中指出现代性面临着诸多问题,这些问题是其内在矛盾的体现,法律秩序、法治是现代性的观念反映,是现代社会内在矛盾的体现,而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的。

于是出现了有别于现代主义的另一种思潮-后现代主义。后现代思潮乃是西方知识界在后工业社会下的思想状态;而后现代法律理论的出现,则暴露了西方法律理论的诸多内在矛盾(同③,第388页。)。

关于现代与后现代之间精神理念的转变,韦恩?莫里森认为:“现代-自十八世纪启蒙运动以来的社会历史时期-部分地建立在一种信念之上,即人类有可能获得有关社会现实的完全自觉。人类将分析世界,获得可靠的知识,运用这些知识建立正义的社会。在后现代,人们清醒过来:这样一种信念从根本上讲是有缺陷的。我们获得的知识越多,就越难以叙述一种主导叙事,展示一种具有合理连贯性的有关社会现实和核心制度的画面。要叙述社会现实的真相是成问题的一件事情。我们把这说成是后现代问题。([英]韦恩?莫里森,李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译:《法理学-从古希腊到后现代》,武汉大学出版社2003年版,第14页。)

法律思想上的所谓“后现代性”,是指学者以现代之后的姿态来反思现代法律制度。通过批判和解构,后现代使现代社会精心构筑的理性秩序开始瓦解,暴露出它的虚伪和残缺。

从词源学角度来说,“后现代”(postmodern)意味着“现代”(modern)之后。与现代一词的定义一样,后现代的划分也是偏重于实质意义上的,而非主要从时间概念上来界分。现代与后现代之间具有共时性,利奥塔认为后现代毫无疑问是现代的一部分,因为从思想演进的进程来看,“‘现代’ 是对‘古典’的挑战,现代思想是对传统信仰的批判,‘现代性无论在何时出现,总是伴随着信仰的破灭’。这种挑战和批判使现代性不断超越自身,不断地以新的方式来表达自己,其中包括‘后现代性’。”(姚大志著:《现代之后-二十世纪晚期西方哲学》,东方出版社2000年版,第264页。)因此,后现代对现代的解构、穿透和颠覆,也是一种现代性格的延续。两者的区别在于它们的“旨趣”不同,现代主义试图找到统一性、秩序、一致性、客观真理、意义和永恒性,后现代主义则期望发现多样性、无序、非一致性、不完满性、多元论和变化。所以,它们属于理性与非理性之间的对抗。(葛洪义著:《法律与理性-法的现代性问题解读》,法律出版社2001年版,第340页。)

以现代及后现代的观点审视发展至今的私法以及私法的发展,对于我们探讨上文所述的问题无疑有重要的启发。可以看到,法律在传统的框架结构下发展至今出现了伯尔曼所说的危机,表现出后现代的征兆。法律变得更加零碎、主观,更加接近权术和远离道德,更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性;其次,对法律形式主义的反叛导致了对法律的蔑视和玩世不恭的态度:“社会正义”和“实质合理”已经逐渐等同实用主义;而从前受到冷落的非西方文明和非西方哲学也开始向西方各国的法律制度、价值和理念施加压力……(参见[美]哈罗德?J?伯尔曼著,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译:《法律与革命—西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第39-48页。)在私法领域,传统法律结构划分界限的模糊是这种后现兆一种具体体现:公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、甚至两大法系之间的界限,都变得不那么明晰了。在原来的划分标准上,出现了越来越多的例外,后现代主义所提倡的多元论、无序和不完满性开始显现,正如席沃尔曼所言,“后现代主义终结了现代主义的霸权”。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足,为了能跟上时代它不断地进行修订,并且在实践中向英美法的判例方式靠近,显然,英美法系的法律设计架构相形之下更接近于后现代的思维。

然而以上并不能说明理性主义的传统需要被废弃,历史经验证明,事物的变化并非是从一个极端走向另一个极端,而往往是采取了中庸的路线。界限的模糊并不等于界限的取消,例如就公、私法之间的界限而言,正如昂格尔所说:“合作主义……破坏了公法与私法的传统区别,但它并没有必然地破坏更为广泛的一种区别,即国家法与内部的、由私人确定的私人组织规则的区别。”(昂格尔著,吴玉章、周汉华译:《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版,第187页。)理性主义所确立的标准仍然有它存在的意义,这些标准仍然是我们进行学术研究的一个平台。特别是在中国这样一个缺乏理性主义传统的国度里,确立理性主义标准显得犹为重要。

因此,在我们对私法进行现代或后现代转换的时候(通过上文的分析,后现代转换无疑也是延续了一种现代性格),看到理性固然面临着严重的问题,但“在达到目的的手段领域里,工具理性无疑具有无可置疑的有效性” (同②,第472页。)。我们需要的,是一种更加具有包容性的理论模式,这种理论模式是理性与非理性兼容的,是现代与后现代之间的一种思路。

回到私法二元制与一元制的问题上来。民与商的分立,像大部分学者所认为的那样,主要的原因是由历史造成的。梅迪库斯指出:“众所周知,学说汇纂的立法体系难以容纳民法的特别领域。此外,在商法领域,对法律的统一要求最为强烈。因此,在制定民法典以前,就已经制定了统一的帝国法律……”(参见[德]迪特尔?梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第18页。)因此今天,我们沿用分立模式,是对历史的继受;改采合一模式,是对历史的修正,都仅仅是立法技术上的差别,没有必然的谬误之分,政治精英的决策决定着最终的走向。

现代民商法论文(篇2)

“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴,则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统,事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注:高在敏著:《商法的理 念与理念的商法》,陕西人民出版社2000年版,第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法,大致可分为两种体例,即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例,是 指“将民事商事统一立法,不设民商之区别,关于商事的规定,或编入民法典之中,或 以单行法规颁行之体例”,(注:有学者认为,在法源形式上除无商法典外,既有民法 典,同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制,其与民商合一体 制不同,参见上书,第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注:张国键:《商事法论 》,台湾三民书局1980年版,第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ,于民法典之外,另制定商法法典,使民法法典与商法法典各自独立存在之体制,(注 :张国键:《商事法论》,台湾三民书局1980年版,第50页。)此体例以德国、法国为 代表。

由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用,在中国古代社会,不存在 近代意义上私法性质的民法与商法,因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法,仿德国法系,采民商分立制,经过两次商法大会的 召开,最终形成《商律草案》,但其因辛亥革命的爆发而致流产。

新中国成立以后,在计划经济体制下,商法作为一个部门法消失,因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展,商法学的研究逐步复兴,尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后,民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者,依据的理由大致有:1.现在社 会已不存在独立的商人阶层,商事活动现在已经变成了一般民事活动,区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国,由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的内容,其商法典已经支离破碎,为适应商品经济的发展,民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家,也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限,民 法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案,在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件,故不可取。(注:以上内容 参见黄榕森:“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”,《广西师范 大学学报》,1999年第2期;魏振瀛、钱强波:“市场经济与民法观念”,《中外法学 》,1994年第5期;梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第11页。)

偶有个别学者主张制定商法典,实行民商分立立法体例。(注:梁慧星:《民法总论》 ,法律出版社1996年,第11页。)其所依据的理由概括如下:1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看,民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看,民商分立模式有利于民法与商法的发 展,从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看,应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别,并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态,从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动,尤其是对经营活动的规律、特点在理性 基础上更深刻认识的结果,而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件,而商品经济的独立存在和发展,则是构成独立商法体系的 客观基础。(注:以上内容参见如下论文:黄榕森:“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”,《广西师范大学学报》,1999年第2期;刘凯湘:“论商法 的性质、依据和特征”,《现代法学》,1997年第5期;王春捷:“中国商法的立法形 式研究”,《法商研究》,1997年第6期。)

二、对我国民商立法体例研究现状反思

(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题

民商立法体例问题至少涉及如下重要问题:

1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源,即其两者均根源于商品经济,但却不同体,两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张,对此已有学者注意到,并以 此作为研究的基点。(注:见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况,对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。

2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物,其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向;而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床),因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体,引导、规范市场行为,维护市场秩序),并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变,也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见,民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。

3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题,这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面,这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会,形成了轻商抑 商的法律文化传统,商人无应有的社会地位,商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成,而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显,选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制),无论从主观上,还是从客观上,均体现出对 中国传统文化的承继,这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动,甚至还可 能是阻碍。相反,选择民商分立的立法体例,能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变,这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程,此乃民商 法现代化的外源性模式。(注:公丕翔:《法制现代化研究》,南京大学出版社1995年 版,第16页。)

(二)民商法学的研究方法问题

从新中国建国以来,中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中,除阶级分析的方法外,法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用,为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释, 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言:“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势,则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”,(注:[美]E·博登 海默,邓正来译:《法理学法哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1997年版,第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究,如注重具体制度研究和法条解释,不重价值思考 的天生弊端,而这是民法学进一步研究的巨大障碍,因为“一个好的部门法学家,都因 该具有法哲学的思维”(注:朱景文:“法理学向何处去专题讨论会纪要”,《法商研 究》,2000年,第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注:[美]艾伦 ·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰译,中国政法大学出版社1997年版,第12 0页。)实证主义的研究方法,既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ,又使得我国的民商法研究迄今为止,基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注:徐元州:“论民法的 革命”,《社会科学》,1997年第2期,第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为,在总体上不能突破清末与时期的研究成果,(注:徐学鹿:“论我国商法 的现代化”,《山东法学》,1999年第2期,第39页。)这种现象发人深省。

三、我国民商立法体例的选择——民商分立

(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性

“王海”现象自1995年出现以来,在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论,司法机关的判决也个案迥异。

对“王海类人”的定性,是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的,或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注:邓鹤:“王海现 象的再分析”,《河北法学》,2000年第3期,第31页。)的说法,“王海类人”属消费 者,其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任,而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到,“王海类人”,知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为,从一定意义上 说,是一种营利行为,如果其长期以此为业,则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别,故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性,与商人的营利行为无异。如将之视为商人,则不能再以消 法保护其权利,而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务,如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等,会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争,以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此,1996年末,王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司,开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。

从上述对“王海类人”的分析定性中,可以看出,依我们朴素的生活常理,对作为消 费者——民事主体,与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法,对之应采取民法的调整方法,即 尊重消费者的民事权利和意思自由,追究不法当事人赔偿损失等民事责任;而对以获赔 营利为业的“消费者”,对这种营利性活动,应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则,并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整,通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析,可以看到,民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法,使得他们不能互相 取代。

民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同,反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品经济的产物,是人格法之范畴,以使人之所以成为社会生活主体以 及法律主体为价值追求;而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果,(注 :当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时,商法有了独立存在的必要。独 立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷:“中国商法的立法形式研 究”,《法商研究》,1997年第6期,第33页。)为人格快乐法之范畴,以人生无悔,不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注:高在敏:《商法的理念与理念的商法》,陕 西人民出版社2000版,第103页。)不同的价值取向,体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平,以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重,因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序,以致实现效率和利益,因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”,德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定,那些知道出卖人并非所有权 人,但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人,也应受到保护。( 注:罗伯特·霍恩·海因·科茨,汉斯·G·莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,中 国大百科全书出版社1996年,第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见,采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能,实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序,这既符合生活的实际需要,又 合乎逻辑的理论推导。民商合一,仅仅是一种形式上的合一,这种简单的合并,在立法 技术和法律适用上衍生了许多问题,它不但不能解决实体商法的独立性,反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注:范健:《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》,法律出版社1999年版,第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值,还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。

其实,造成“王海”现象判决迥异的情况,与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件,但它没有提供确定商 人的充分条件,即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据,所以对于以知假打假为业的“王海类人”,一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人,而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见,因此针对商事立法的现状,有学者建议,另立一部商事通则,依照当初《民 法通则》的模式,将有关商事总则的内容加以规定,这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘,也能突出商法的特征,(注:江平:“关于制定民法典的几点意见”,《法 律科学》,1998年第3期,第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注:此观点见王保树:“商法的实践和实践中的商法”,《商事法论集》第3卷,法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为:订立商人法,其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则),这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择,这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例,在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定,这可能是无意识的疏忽,因为“在人们还没有认识到,在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说,一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务,以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”,(注:范健:《德国商法》,中国大百科 全书出版社1993年,第19页。)再加上轻商抑商的传统,一味坚持民商合一,会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而, 以商事立法现状为鉴,采民商分立体制是必须的。

(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性

1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。

法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一,是以形式合理性为历史先导,价值合 理性优先的法制转变过程。(注:公丕翔:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学 出版社1999年版,第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义,其乃法 制现代化的实证标准,法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容,是法律形 式理性的思想观念基础,是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。

民法或者商法借以存在的理性形式,是借助法的科学技术而形成的法典,即民法典与 商法典。民法或商法的理性价值,是“民法、商法的内在目的”或称作民法、商法的根 本使命。民法或商法的价值理性决定着其理性形式,民法或商法理性形式,不过是用以 彰显其理性价值,并促使此价值得以实现的工具。理性形式与理性价值共同构成民法或 商法的不可或缺的两个部分。

如前已述,民法与商法在调整对象、调整方法、基本原则、制度上存着明显差异,因 而随着我国法制现代化进程的推进,法的形式理性所带出的法律形式化,即法律的普适 性与专门性,使得民法与商法的立法形式采民法典与商法典分立的形式更符合法制现代 化的形式理性,因为“民法制度极具形式理性”,(注:[美]艾伦·沃森著:《民法法 系的演变及形成》,李静冰译,中国政法大学出版社,第34页。)而民法与商法各自不 同的价值取向决定着民法与商法的形式理性的内容,决定了民法与商法应各自独立成典 。

2.从促进传统法律文化的现代化转型析民商分立体例的合理性。

如何实现传统法律文化的现代化转换,对于正走向现代法治社会的中国来说,是一个 重要的时代课题。民法、商法现代化的实现,有赖于传统的民商事传统文化的现代化转 型。中国古代社会,尤其是漫长的封建社会中,形成了根深蒂固的抑商轻商的传统法律 文化。

传统法律文化的现代化转型,就是要将传统法律文化的轻商抑商的成分涤除,使之符 合现代化的要求。依文化哲学的理论,从文化外化和接受过程看,文化可分为观念文化 、制度文化、物质文化三个结构层次,制度文化对物质文化和观念文化有反作用。没有 文明发达的现代化制度文化,就没有文明发达的现代化物质文化和精神文化。(注:刘 进田:《文化播学新论》,法律出版社1998年版,第335页。)因而,从文化的特有的结 构层次看,先实施我国相关法律制度的现代化转型,即从法律制度上摒弃轻商抑商的制 度形式,转而采用重商扬商的法制现代化制度类型,是促动我国传统轻商抑商法律文化 整体结构发生现代化转型的可行性进路。

在我国,重商扬商的法律制度形式,即是在立法中选择民商分立的立法模式,因为民 商合一立法体制,将商法的总则内容纳入民法典,将商法分则内容或纳入民法典、或与 其他民事特别法一样,以单行法形式存在,商法的独立性、重要性无从体现,这样的法 律制度形式不具有重商扬商的特性,反而是民法领域扩大化,是彰显重民抑商的法律制 度形式。民商分立的立法体例是将民法典与商法典分立的体例,符合经济生活对法律调 整的不同需求,不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用,而且使独立商法的全貌:其 调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加 以运用,使人们在市场经济的经济交往中,真正体会到商法对于经济交往的法律调整和 规制,其在法律技术上更进步,在法律适用上更容易,更有利于维护市场交易秩序的稳 定、安全和可靠,并对逐步树立起重商扬商的法律观念有重大的意义。

四、结语

依法治国、建立社会主义法治国家目标的确立大大促动了中国民商事立法步伐的加快 ,这顺应了市场经济生活的相关法律需求,并也为民法学者提出了需要不断深入研究的 新课题。这些课题的研究,没有完全现成的理论、结论可以借鉴,既要求尊重我国的国 情,又要有所创新,民商立法模式问题就是这样的一个课题。综观我国对于民商立法模 式的研究成果,其中不乏真知灼见,但终未形成可直接借鉴、合乎理性、有说服力的结 论性成果。故而,对此问题的进一步研究需首先对以往的研究及其相关问题进行一番梳 理与反思。

现代民商法论文(篇3)

中图分类号:D08 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2012)18-0014-02

协商民主是20世纪后期西方政治学界兴起的一种民主理论,它强调在多元社会现实的背景下, 通过公民参与, 就决策和立法达成共识, 其核心要素是协商与共识,它的兴起与发展是当代西方民主政治的反映。

一、协商民主理论作为新兴民主理论的支撑因素

协商民主理论作为一种新的理论,主要从以下三方面的因素突出“新”的特点:

(一)协商民主理论兴起的社会因素

随着全球化时代的到来与不断发展,西方社会变得日益复杂。首先,社会中存在多种异质的文化,而且不同文化之间交流频繁,因而在政治领域,多元文化特征表现明显。其次,多元文化的发展加深了社会价值观和道德观的分化,那些建立在种族、宗教、性别或者是语言身份上的不同文化团体要求其集体身份得到承认。最后,市场经济的快速发展使得社会中出现贫富差距拉大以及大规模的不平等现象,这使得公民难以有效地参与公共决策。

面对挑战,协商民主应运而生。协商民主在不同文化之间引入对话机制,在交流与合作中通过对话、讨论和协商来解决分歧与矛盾,从而加深不同文化间的相互理解。与此同时,还可以将受到排斥的文化团体的“声音”引入到协商过程中,证明多元文化国家的合法性。

(二)协商民主理论兴起的现实因素

随时展,代议制民主弊端日益凸显:一是议会的平庸化。密尔在其《代议制政府》中说“现代文明的代议制政府,其自然趋势是朝向集体的平庸,这种趋势由于选举权的不断下放和扩大而增强,其结果就是将主要权力置于越来越低于最高社会教养水平的阶级手中”[1]。由此,治理国家的专门性和代议制民主的大众性之间的矛盾产生。二是议会的精英化。代议制民主发展到今天,实际上越来越由少数的政治精英进行统治,多数人难以参与到政治决策。这种精英化的、在一定程度上只属于少数人的代议民主,是得不到人民的支持与响应的。

协商民主作为新兴的民主模式,实现了对代议制民主的超越:与决策事项有关的人都可以参与讨论,防止少数人的观点被忽视;决策前进行信息交流,意见沟通,有利于协商中偏好的转换;决策中加强理性思考、公开协商、公共责任等要素,可以减少感性因素,防止盲目地投票。

(三)协商民主理论兴起的哲学因素

协商民主理论是主体间性哲学和交往哲学发展的产物,是新的哲学思维方式在民主理论上的创新。主体间性哲学和交往哲学为协商民主理论提供了方法论的基础。主要体现在以下几个方面:存在论形态的主体间性哲学为协商民主的正当性提供本体论的支持;认识论形态的主体间性哲学为协商主体之间的理解和沟通的可能性提供认识论的基础;社会历史形态的主体间性哲学为协商民主提供了社会历史角度的解释。而以哈贝马斯为代表的主体间性哲学思想是西方协商民主理论产生的直接哲学基础,成为西方协商民主理论的代表和主流思想。

二、协商民主理论的兴起及发展脉络

(一)协商民主理论的纵向发展脉络

1980年约瑟夫?毕塞特在《协商民主:共和政府的多数原则》一文中,提出了“协商民主”的概念,并且在文章中提出公民参与而反对精英主义的宪政解释。但真正赋予协商民主动力的是伯纳德曼宁和乔舒亚科恩,二人分别在1987年,1989年发表了《论合法性与政治协商》和《协商民主与合法性》的文章。到了20世纪90年代协商民主引起了西方学者的广泛关注,1996年,詹姆斯?博曼出版的著作《公共协商:多元主义,复杂性与民主》论述了协商民主的条件。1998年,乔?埃尔斯特在其《协商民主》一书中提出,作为一种政治决策机制,讨论与协商是对投票的替代。而作为20世纪后期重要的自由理论家和批判理论家,罗尔斯和哈贝马斯都支持和倡导协商民主这一新兴的民主模式,罗尔斯为公共理性制定了规则,哈贝马斯在其交往行为理论的基础上提出了协商政治模式。

(二)协商民主理论的横向发展脉络

对于协商民主的含义,经历了一个不断研究拓展的过程,在这一过程中协商民主的内涵越来越丰富。主要表现在:

1.作为社团组织或政府形式的协商民主

在这种观点上,以梅维?库克、乔舒亚?科恩等为代表。库克认为“如果用最简单的术语来表述的话,协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府”[2]。科恩也认为,“协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的社团”[3]。这种社团是正在形成的、独立的和多元的,它的价值将民主本身看成是基本的政治理想,而不只是将其看成是能够根据公正和平等价值来解释的协商理想。

2.作为民主决策形式的协商民主

持此种观点的戴维?米勒认为,当一种民主体制的决策是通过公开讨论――每个参与者能够自由表达,同样愿意倾听并考虑相反的观点――作出的,那么,这种民主体制就是协商民主[4]23。这种决策不仅反映了参与者事先的利益与要求,还反映了参与者接收与思考其他人的观点和意见,并且得出合理的理性判断和解决实际问题的方法。亨德里克斯认为,“在协商民主中,公民运用公共协商来作出具有集体约束力的决策……协商民主的吸引力源于其能够形成具有高度民主合法性决策的承诺”[4]23。从决策的角度来看,协商民主要求容纳每个受决策影响的公民;实现参与的政治和决策平等;自由、公开的信息交流以及赋予理解问题和其他观点的充分理由。只有满足这些条件的协商过程才能够形成具有民主的合法的决策。

3.作为社会治理形式的协商民主

随着社会的快速发展,文化多元化的特征日益凸显,而文化多元化的发展所面临的最大危险就是异质文化间的对立。“协商民主是一种具有巨大潜能的民主治理形式,它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。它尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿,以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策”[4]24。作为治理形式的协商民主在本质上是以公共利益为目标,主张通过对话达成共识,明确个人责任,进而制定出使公民普遍认同的决策。

三、协商民主理论对我国民主政治发展的启示

当前,我国社会矛盾复杂化,解决这些社会问题必须高举人民民主旗帜,坚持走中国特色社会主义民主政治道路。协商民主理论的传入,符合新形势下对我国民主政治建设与发展的要求,对中国民主政治发展有很大的启示。

(一)拓展利益表达渠道,促进政策合法化,维护公共利益

首先,协商民主通过对话与协商,使参与者彼此相互了解、相互尊重,在达成共识的基础上,赋予立法和决策合法性。其次,在协商过程中,不同文化团体之间相互理解、相互学习,提高了参与者的道德素质、知识水平和参政能力,从而使他们更好地配合政策的执行。最后,协商民主旨在追求公正的公共利益,同时也照顾到弱势群体的利益。协商民主通过公共理性的运用来克服有限理性,从而提高决策的科学程度。

(二)加强公民素质教育,缓解社会矛盾、促进社会和谐

首先,协商民主能够培养出政治参与所需的公民美德,并且能够在实践中得到弘扬,如共同体成员之间的相互理解、相互尊重,尊重他人的利益和需求,妥协和节制个人需要等。其次,在协商过程中,能够形成一种集体责任感。通过公共协商,能够使公民意识到政治共同体中的每一个人都是社会的重要组成部分,勇于承担责任有利于促进社会的繁荣。再次,随着文化多元化的快速发展,协商民主能够促进不同文化间的沟通与理解。通过公开对话、交流与协商,各种文化团体之间保持着更加深入的相互了解,从而成为建立参与持续性合作机制所必需的社会信任的基础。最后,协商民主具有包容性,在协商过程中能够包容存在差异的种族、文化团体,平等对待社会中的异质性,从而能增强多元文化国家的政治合法性。

(三)加强对我国行政权力监督,推进法治政府、服务型政府和廉洁型政府建设

伴随着社会新矛盾的凸显,行政管理领域也出现了一系列问题,如,政府管理越位、缺位、错位;对行政权力的膨胀缺乏有效监督;政府行政中存在腐败现象;政府管理人员缺乏服务意识等。协商民主作为一种社会治理形式,它既强调运用理性决策又重视公众参与,既坚持多数原则又照顾少数意愿。它可以有效建构现代公共行政。一个充满法治、服务意识和廉洁高效的政府,能够使民众有效地对权力进行监督,使政府更好地发挥其责任。

(四)充分发挥公共理性作用,提高决策科学化水平

协商民主引入对话机制,对话是以公共理性为基础的,这就使我们认识到公共理性在决策中的作用。首先,协商民主强调无论社会地位和权力如何,所有公民都平等地享有发言权。每位参与者都要以理性的思考来表达自己的意愿,最终使达成共识更具合理性,决策更加科学。其次,在协商过程中参与者要对其他人的观点和建议进行理性的思考进而对自己的观点进行反思,通过这个过程找到利益的一致点能够提高决策的科学化水平。最后,当协商在一个开放的公共领域进行的时候,理性的质量就有可能大大提高。而理性质量的提高最终会影响到决策结果:理性会更具有开放性和公共性,因为他们反映了所有受到影响的参与者的广泛的诉求,提高了决策的科学性。

参考文献:

[1]密尔.代议制政府[M].汪?u,译.北京:商务印书馆,1982:112.

现代民商法论文(篇4)

[中图分类号]C95 [文献标识码]A [文章编号]1009-2234(2012)01-0033-02

一、协商民主的内涵及其政治意义

20世纪后期以来,协商民主理论在西方广泛兴起,西方学术界开始关注民主理论深层次的发展与转向,许多学者认为代议民主已经与现代社会的发展和现代公民的要求不相适应。他们倡导公民以自由,平等的方式参与政治生活,在政治参与与决策过程中提出自己的观点并充分考虑其他人的利益与偏好,并根据条件修改自己的意见,实现利益转换,批判性地审视各种政策方针,从而使立法和决策具有合法性。对协商的重视,其实并不是一个全新的问题,在古希腊城邦国家中存在的直接民主以及西方政治思想家密尔。杜威的著作中都能找到关于协商的论述,“协商民主”最早是由约瑟夫・毕赛特在《协商民主:共和政府的多数原则》首次以学术意义使用,然而直到1990年,人们才普遍使用协商民主一词。如果把民主比喻成一个市场,那么选举民主则仅仅是市场的准人,协商民主才是真正市场的运作过程。在当今世界存在的200多个国家共同体中,绝大多数仍旧是由多个民族组成的多民族国家,在一个强调多元,尊重差异和多样化的时代,在一个既有体制面对着重重危机和挑战的时代,协商民主开启了人类探讨民主理想和重建公共领域生活的新历程。在一个多民族的国家中,不同民族在经济、文化、宗教、历史方面都大相径庭,彼此很难形成统一的共同体意识。协商民主形式在民族国家的构建与发展过程中,事关国家的合法性、统一问题,具有十分重要的政治意义。

1.协商民主可以促进多民族国家的政治合法性。从古希腊学者亚里士多德开始,在政治民主中的平等对话和讨论便日益受到重视。亚里士多德指出,国家是许多家族及村落的联合体,它是为了达到完美和自治的生活而组织的。古希腊的西塞罗认为,国家是由许多社会团体,基于共同的权利意识及利益共享的观念而结合成的组织体。因而国家的权威也需要民众的支持和内心的认可。这样才能够被认为是正当的权力。随着多民族国家的出现,简单形式的多数原则的代议民主根本就满足不了多民族国家内部复杂的政治现实。促进了文化多元方向的发展。协商民主能够促进不同民族文化之间的交流与沟通,通过平等的对话,公开的协商。各种民族间将会形成更深的理解。从而增加彼此间的信任。协商的过程和协商的程序体现了不同民族,不同文化平等的、公正的对待所在共同体国家的责任,促进多民族国家的政治合法性。多民族国家的公民相应的具备两种身份即公民身份和民族身份。政治合法性强调公民对国家政治统治的认同感。由不同民族构成的国家要想获得合法的政治统治与管理,平等公正的协商与教育是必不可少的。协商民主主张理性在政治中凌驾于权利之上。也就是多民族国家政治统治下采纳的政策和决策,并不依赖于谁的政治利益最具有影响力,而是哪些政策在公民充分倾听和审视下,更具有正当性。

2.协商民主能够使不同阶级,不同民族,不同的文化团体平等的维护自身需求和利益,增强民族的向心力与凝聚力。协商民主的理论不仅要在国家层面展开。也同样应该体现在社会层面上。协商民主能够减少治理社会时产生的不稳定因素,减少社会动荡。这都来源于不同民族地区的公民能够公正、平等、理性的开放参与集体决策这样新的政治程序。协商理论认为协商可以不受民族国家内的限制,协商性的推论是公民和国际的代表所必须的。无论这些是政府的还是非政府的机构。具有协商理论指导的多民族公民,一旦形成了向心力和凝聚力,便能在政治共同体中互相理解,互相尊重。政治共同体内的无论其是什么民族,都是大社会中的一部分,有责任促进所在共同体的共同繁荣。

3.协商民主要求把处于文化弱势的少数民族成员也纳入政治生活中,建立一个包容性的社会,构建统一的政治文化。米勒认为,弱势群体和处于文化弱势的少数民族有着更少的资源和机会,也没有什么政治影响力。但是,越是在这样的环境下。这些少数民族真正可以利用的资源唤起他们的集体主义精神,和作为现代公民的正义感,这样通过协商的方式,更容易使他们获得有利于他们共同利益的政策。而一旦他们从协商民主中获得好处。他们就会在集体决策中更加充分的利用协商。真正的公共行政需要在讨论和决策中把公开性、平等和包容性扩大化。所有的政策协商的参与者都有确定问题、争论分歧、和形成决策的同等机会,协商过程能傍包容不同各种不同的利益、立场和价值,协商能够使讨论和决策过程中的社会总体利益最大化。

4.协商民主是培育公民民主精神的重要渠道。协商民主理论从来不是单一的,割裂的政治理论方式,它完善并超越了代议民主。多数民主和远程民主。以一种全新整合的方式诠释了当代民主发展的前进方向。多民族国家的公民是包容的,开放性的集体,所有的公民都希望通过平等,公平的对话与讨论形式能够按照他们合理的预期的想法影响着决策,这就基于一种所有人都能接受的理性来达到整个社会的包容和自由。

二、多民族国家发展协商民主的两大主题

1.发展以政治合法化为核心的协商民主

从协商民主的过程来看,立法和公共决策的正当性在于公民的广泛参与,并基于参与的利益相关者之间达成的共识。多民族国家由于历史、文化和地域的差别。必然产生利益的多元化和人们价值观的差异性,因而对国家的公共政策很难达成一致。从而整体国家的政治合法性就备受考验。毛里斯奥帕瑟林登特里维斯在“政治合法性与民主协商”中指出“在多元文化社会中,公正和合法性问题变得尤其严峻。多元主义指在现代西方社会中,个人和集体持有许多相互竞争、常常敌对的和不可调和的对幸福生活的理解和看法,这些不同的理解和看法,既有个人层面,也有集体层面,因为它们即可以指个人也可以指集体对幸福的看法,或是两种看法的部分结合。”因此在多民族国家要取得合法性就必须广泛引入不同民族,不同利益取向的公民参与,倾听、讨论不同的意见也就是需要多民族国家下的公民平等、公正的参与协商民主。

2.以集体主义精神为核心的协商民主理论

协商民主理论要求多民族国家的公民参与者在协商过程中承担不同的角色和责任,这也体现的集体主义的合作精神,它使政治共同体内的公民主体共同寻找路径,杜绝精英主义容易陷入的固执己见,和以往民主的低效率,能够使人们以最快、最透明的方式到达利益的融合点。培养具体集体主义精神的多民族国家的现代公民,责任和理性是必不可少的,这正与协商民主理论所要求的理性不谋而合。协商

民主是由交往来进行的,这种交往过程也会伴随着支配、灌输、欺骗、纯私利的表达、威胁和强制性的情形,而只有在公共协商过程中,每一个现代公民都秉着集体主义的精神,这些扭曲行为才能得以消除。只有不同环境下的公民共享同样的集体目标,道德观和价值观,这样民主生活才会生机勃勃。

三、多民族国家下发展协商民主的局限

1.协商民主理论过分强调了整个国家的利益。而忽视了各个民族参与进来不同的民族情感。协商民主不仅是寻找能够把大多数协商者拉到自己一边的观点,协商过程也必须旨在发现最能赢得广泛支持的政策结果。协商不是要求每个人提出共同体内所有人都赞赏的观点和理由,而是要在尊重竞争对手及其信仰的基础之上寻求解决方案。㈣大多数民族国家在宗教、文化甚至语言上都存在着差异。所以在这种环境下实行协商民主,就需要共享同样的价值观,道德观,世界观和集体目标。然而这些冲突的出现。并不会阻碍协商民主的大潮,只是协商民主所倡导的公共理性并不是单一的,如果公共理性真正达到了多元,那么普遍的冲突也是可以避免的。

2.由于协商民主要求整个社会普遍公民的文化水平和对政策的理解程度不同,可能在协商民主的运行程序上,还存在着过于完美和理想化的色彩。协商民主要求公民就政治政策的制定、决策公开的进行讨论协商。但由于个性的差异,即使在同等发言权的程序中,也并不使每一个发言者所造成的效果相同。以中国为例,中国具有56个民族,九大阶层,每个公民受教育水平不同,生长环境的差异造成对同~政策的理解千差万别,对于参与政治生活的方式各不相同,这便使很多人难以有效的参与公共事务,影响公共决策。在整个社会共同体范围内存在的差异和偏见,将限制公共交往。并缩小了对社会冲突的解决办法,从而造成协商民主在云翔程序上会与现实存在着差别。这就需要整个社会要有很高的社会责任感和美德。同时拥有健全的法律政治制度作为保障。

四、协商民主如何在多民族国家中走出困境

1.任何民主形式存在的一个重要的必备条件都是非暴政的法治(no-tyrannous rule of law),在这种情况下,交往和协商实践才是可能的。这只是实现民主协商的最低条件,必要的社会条件也不可或缺。比如。公民社会多姿多彩的社团生活,非政府组织的大力推进和倡导包容、协商的精神以及公共舆论自由的表达权和用于传播的媒介的技术的发达水平。最近关于协商民主的著作一直在系统的研究各种制度――政府行政机构、非政府组织等――是怎样通过提供一系列协商论坛而创造这些机会的:协商民意调查、共识讨论、公民陪审团、计划参与模式和技术评估等等。这些创造性的活动不同程度的为多民族国家的公民参与公共决策铺平了道路。为协商民主的健康发展奠定了坚实的基础。

2.公民交往权利的扩大及深入。交往的自由使公共领域的协商更为自由、开放以便使民主的决策更具有创造性。简・亚当斯(Jane Adams)女士曾经说过:“救治民主弊病的唯一良方是更多的民主”当然更多的民主即要求不同于以往的民主,那将是一种超越性的民主,这就需要不同民族之间的公民在新的背景下创造出符合自身的协商民主形式。协商民主要求的不仅是允许并同意多民族国家的公民商议、讨论政治的决策,更需要的是他们拥有合法的权威去实施权利。这包括对已有决策作出合理的反应,明确自身在多民族国家中想要获得的利益即议程的内容以及使公民在整个国家中能得到相对的自由而不至于收到约束。事实上。公民民利的扩大对于多民族国家的发展至关重要。

[参考文献]

[1]陈家刚,协商民主与当代中国政治[M],北京:中国人民大学出版社,2009

[2]亚里士多德,政治学[M],北京:商务印书馆,1965

[3]莫季切夫,政治学说史[M],北京:中国社会科学出版社,1979

[4]毛里斯奥・怕瑟林・登特里维斯,作为公共协商的民主:新的视角[M],北京:中央编译出版社,2006

现代民商法论文(篇5)

民商法不仅对我国经济市场起到重大影响作用,其对我国民生发展也具有一定的影响。在当今社会,民商法是政治、经济、法律意识和国际关系的行为准则,上个世纪60年代,党中央对民商法的完善和发展做了很多努力,但是这些努力因为我国发展的外部环境和阶级斗争的影响并没有取得显著的效果。十一届三中全会之后,我国民商法学才开始进入全面发展阶段。

一、民商法学理论概述

民商法简述。民商法包括民法和商法,民法相较于商法来讲其法学体系较为复杂,本文将逐一论述民法和商法法学体系的组成构建。民法。民法是在物权法的基础上建立起来的法律体系,物权法表示的是公民在社会活动中对事物所有权的判定,同时公民还应该担负所有事物的一切法律义务和相关责任,如债务、财产保全、移交、维护相邻关系等。我国民法包括合同法、婚姻法、物权法、收养法、继承法、侵权责任法等,这些法律证明公民在享受民法权利时必须遵从相应的法律义务和责任。商法。商法的行使范围包括经济市场、交易社会、买卖行为等,商法对企事业单位、组织、个人的一切经营活动都具有规范作用,同时,市场经济中任何经营组织、集团都应服从商法所制定的各项交易规定。我国商法包括企业法、证券法、破产法、票据法等,这些法律法规不仅可以维护社会经济市场秩序,还能保证体制中各经营结构的平等关系。

民法和商法之间的关系。在经济社会,商品经济体系的结构组成非常复杂,企业、个人在进行商品交易过程中会涉及到很多交易问题,这些交易问题可直接影响交易双方的经济关系。民法与商法对经济市场的作用具有较强的关联性,只有民法和商法协同运作才能协调好交易行为的经济关系,民法侧重保护公民的个人合法权益,商法侧重保护交易行为的交易规则。

二、民商法学的发展现状研究

(一)民商法学发展历程

上个世纪50年代到70年代,我国民商法学因政治运动影响其发展处于停滞状态,在这个时期,我国经济、政治都非常混乱。进入80年代,随着改革开放的热潮,我国进入了经济、政治全面发展阶段,社会主义经济、资本经济、个体经济等经济结构合并完成,民商法也可成功介入经济市场体系,维护、调节各经济体制运营。这种阶段,民商法学主要担负的过度经济的任务,法学构架在立法、商品交易、权利维护上的规范、整顿较为突出。进入21世纪,经济市场多元化发展,民商法学逐渐转变立法思想,开始在思想文化、精神社会、普及宪法上突出民商法的立法权威,此时民商法学已彻底改变了传统的法学局限,无论是在外交上还是在个人权益、交易保护上都体现出了新时期特有的文化精神。

(二)民商法学之间的发展关系

本文通过研究民商法学发展历程可知,公民在经济社会中的一切交易行为都涉及到民法和商法的共同运作,所以民法学和商法学之间的发展关系非常密切,具体表现在以下几个方面:

社会经济基础。民法学主要依托于商品经济发展,交易行为代表的是个人,个人通过商品买卖会产生一系列有关商品权利和义务内容,所以民法法学在发展中会受商品经济发展的影响。商法学主要依托于市场经济,多元化经济侵入,对商法学的发展影响巨大,商法学需适应个人、企业、集团一切相关商务活动。民法学和商法学在发展上虽然依托对象不同,但是其发展的关系却很大,交易体制、市场经济的发展都会引起两个法学体系的相互影响。

价值追求。民法学具有明确的价值目标,其道德性和伦理色彩浓重,开发思想是民法学新陈代谢的主要媒介,如《婚姻法》、《继承法》、《物权法》等文献,都经历了很大的理论变动,所以民法学的发展是不断强调人格独立的过程。商法学的功利色彩浓重,其发展强调是经济体制和社会发展的和谐性,更注重效率、安全、合理、科学的经济发展模式。总体上讲,两种法学体系的发展都和社会的进步有密切关系。

制度构建。民法学的发展理论依据是民法,在立法上和学说讨论上处在“自然”地位,并不会受多个利益体系影响,其学说理论发展只需法律制定框架,民法学会不断更新、强调民事行为的一般规律性变化。商法学的发展理论不仅要依赖商法,还应考虑社会经济体制的变革发展情况,商法学是市场、交易行为、交易方利益交换的产物,所以商法学必须在市场经济运作技巧和规则上表现立法的科学性、理论性和指导性。

三、民商法学的突破

经过60年的发展,我国民商法学理论体系全面完成建设计划。经过思想文化变革、社会经济发展,民商法学理论在《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《交易法》、《侵权责任法》上都产生了积极的理论解释作用,这种思想、精神、交易体制的突破,推动了我国富含多元化中国元素的《民法典》落成。与此同时,我国民法学理论仍应随着时代的进步而不断的向前发展,建立以公平优先、兼顾效率的立法体系,以追求价值公平、体现人文情怀、表达公民思想精神为指导思想,在公平的前提下兼顾效率,实现我国构建全覆盖、高水平的社会法律保障体系。

四、结论

作为市场经济的主导力量,民商法将我国经济体制转变成体系化、法典化的竞争模式,由此可看出,民商法学对我国市场经济发展的作用非常大。由此可见,民商法学在解析我国文化精神发展、社会经济体制变革、思想潮流革新上具有非常鲜明的借鉴意义。

参考文献:

[1]余能斌.世纪只交看新中国民商法的发展[J].法学评论,2011.

现代民商法论文(篇6)

有学者认为,“协商民主”是传统民主范式的复兴而非创新,这种民主方式在古希腊民主实践中可以发现它的原始存在。在公民实践理性基础上,协商民主激发了理性立法、参与政治和公民自治的理想。协商民主的概念是约瑟夫?毕塞特1980年在《协商民主:共和政府中的多数原则》一文中提出的[1]之后,才开始正式作为学术语言使用。之后,伯纳德?曼宁和乔舒亚?科恩从公民参与、合法性与决策等角度,进一步丰富和发展了协商民主概念的内涵,从而真正赋予了协商民主以动力。[2]20世纪后期,罗尔斯与哈贝马斯分别出版了论述协商民主的著作,使协商民主理论逐渐流行起来。

一、协商民主的历史源流

根据协商民主理论在不同历史时期所呈现出的特点,我们将这一理论在历史上的流变可以划分为四种类型,即古典协商民主、共和主义协商民主、代议制协商民主和现代协商民主。[3]

“古典协商民主”以古希腊时期的雅典民主的实践形式为典型代表。在古希腊的雅典时代,公民参与政治生活和自我管理的方式主要表现为:全体公民聚集在一起,以共同商议与讨论等方式来决策与制定法律。亚里士多德就认为,协商是践行政治美德和进行自治的典范性的社会活动。但是,在雅典的协商民主中,协商的主体主要是指成年雅典男子,而大量的妇女和奴隶被排除在协商过程之外,因此,它是在一个小规模的且同质性的政治共同体中展开的,是一种有限度的协商民主模式。

“共和主义协商民主”是在20世纪50年代产生到70年代成型的一种协商民主模式。它的特点是:对公共利益更加关注,并突出“人民主权”对于公共权力合法性的至上价值。在共和主义制度下,公共权力的合法性来自于社会成员对公共事务的广泛参与,并通过讨论与协商等议程参与社会政治生活,以确定一般的社会规则。在共和主义协商民主模式中,大小适当的政治单元、相对的社会平等、充分的文化同质性,以及社会共同体的存在等等是它得以实现的基本条件。

“代议制协商民主”模式源于20世纪中后期协商民主理论的兴起。这一时期,一些自由主义民主理论家试图把“自由主义理论”和“协商民主理论”有效地融合起来,这其中,有三种不同的理论融合视角:一是,认可自由权利的协商原则,这一理论认为,自由主义的一些基本权利如言论自由、结社自由的权利,以及获得基础教育的权利等为有效实现协商民主提供了基本前提。二是,自由宪政主义推动了协商,这一理论认为,自由国家的制度,即宪政大会、立法、司法以及公众听证制度等是协商民主得以展开的最为重要的社会空间。三是,认为制宪本身就是一个协商的过程。

“现代协商民主”是在发展中承接了历史上协商民主的核心而表现出来的一种多样性的现代政治民主的发展模式。

协商民主作为一种新型的民主模式,它主要体现了以下一些核心的民主理念:

第一,公民参与性。协商民主模式最本质的意义在于它更多地体现了公民的民主参与意识和自由讨论行为。因为,民主的本质是人民主权,它具体表现为公民平等、自由而理性的参与,而民主决策则是公民共同参与讨论的一种结果,这样,在公民参与协商的过程中,各政治主体、利益主体通过协商、对话与广泛的讨论,可以改变自己的利益偏好以相互达成妥协,这样,政治与社会重大事件的决策就能够达成比较广泛的社会共识。

第二,协商对话性。对话与讨论是协商民主的核心议程,它既不同于投票,也不同于交易等决策形式,而是指公民就社会问题、重大事件等公共问题进行面对面的理性讨论和交流。因此,在充分的协商讨论之后,各个个体可以依据其知识背景和道德良知,对相关政策论据、政策观点进行充分思考而能够达成一种集体性的决策,这一决策也是充分讨论的结果。

第三,平等参与性。平等参与是协商民主又一个重要的特征。这种平等参与主要包括两个方面:一是,协商民主中的平等意味着机会的平等;二是协商民主中的平等是一种“实质的平等”。因此,协商民主不仅能够保证每个公民具有平等参与决策的机会,而且能够保证公民平等地参与到社会重大议题与事件的讨论中,可以为政治决策提供广泛的民意基础。

第四,决策合法性。赋予政治决策以合法性是协商民主实践的最终追求与目的。对此,马修?费斯廷斯泰因认为,协商民主理论通常被看作是一种阐释政治决策合法性理论。它表达着这样一种思想,即民主决策是合理、公开讨论支持和反对某些建议的各种观点的过程,目的是实现普遍接受的判断。由此可见,协商民主需要公民的参与、讨论、对话和协商来赋予政治决策合法性,合法性是协商民主意欲达到的目标。[4]

第五,责任和理性。在协商过程中,参与者不仅要对自己的行为负责,理性参与,更要以促进和维护公共利益的实现为己任。在协商过程中,参与协商过程的公民承担以下特定责任:一是提供理由说服协商过程中所有其他参与者;二是对其他理由与观点做出回应;三是根据协商过程提出的观点和理由修正各种建议以实现共同接受的建议。[5]

二、协商民主理论的来源

1协商民主理论的历史原由。从历史脉络来看,协商民主的观念最早可上溯到古希腊时期的“城邦政治”,即奴隶制民主共和制特色政体。从实践基础来看,当时的“直接民主形式”的实现途径,主要是通过公民大会在平等协商基础上得以实现的;公民大会的内容主要涉及到官员选举的运作方式与方法、国家机构的组成等各种重要的政治议题。这种城邦政治体现了现代协商民主的部分特质,也开辟了政治过程中有协商一席之地的新纪元。正如埃尔斯特所说:“协商民主的概念及实践与民主一样古老,两者都起源于公元前15世纪的雅典。”[6]到了中世纪晚期,伴随着资本主义生产关系的萌芽与市民社会的兴起,市民社会逐渐成为西方政治过程的重要因素之一。比如,当时,英国、法国召开的商讨国家事务的重要会议像三级会议等都不乏有市民社会组成的代表,而代表的产生来源、方式等等议题都有平等协商的因素。进入近代,随着资本主义统治的确立,倡导“民主、自由”原则的各资本主义国家纷纷授予了“代议制民主”的合法性地位,其中,代议制民主代表的产生方式及运作机制的选择等等都体现了浓厚的“协商”元素。

2协商民主理论的思想来源。柏拉图、亚里士多德等古代的思想政治家是最早涉及协商民主问题的思想先驱,他们的协商观点与思想火花主要体现在他们关于古典公民的共和主义观念当中。比如,亚里士多德就认为:“由于全体公民都天赋有平等的地位,政治上这种恒业就不可能施行,而且根据公正的原则――无论从政是一件好事或是一件坏事――也应该让全体公民大家参与政治。”[7]中世纪以后,随着反神学思潮的涌起,以人为中心的观念被提上了重要位置,反映在政治领域,平等、自由等思想政治观念逐步搬上了台面。然而,在有关公民平等自由的内涵上却出现了两派思想分歧,一派是以霍布斯、洛克及密尔为首,他们强调公民利益的多元化和公民冲突潜能的自由主义思想;另一派是以哈林顿、卢梭为首,他们强调公民一致性源于共同利益和共同价值的共和主义思想。两种传统思想的分歧与冲突成为协商民主理论产生的主导性因素。[8]

3协商民主理论的实践基础。20世纪80年代以来,随着西方社会市场经济的发展、新科技革命的推进,社会的利益冲突与分化以及社会阶级与阶层结构的变动随之越来趋于激烈化。在这一历史背景下,政治与政府精英们越来越迫切地意识到:需要在社会政治运行中加强公民和团体间的对话和合作,建立社会对公共利益的道德和责任,以消除社会分歧与推进政治共识,在这一现实背景下,一直处于历史桎梏下的协商民主理论获得了新的实践养分,并迅速崭露头角,受到了各界的密切关注。[9]

一方面,从历史发展的实践基础来看,西方协商民主经历了从古代的“公共协商民主”发展到近代的“精英主义协商民主”,再发展到当代的“公共协商民主”这一完整的过程。这一协商民主形式的发展过程就体现了:在西方政治民主背景下的共和、民主、自由与宪政之间的关系问题。因为,“共和”强调的是权力的公有、共治、平衡、制约和资源平等共享的政治理念;“民主”强调的是多数统治和多数票决的政治决策原则;“自由”强调的是公民有不受权力侵犯的个人权利;“宪政”则是强调对公民个人权利的保护和对国家权力的制约,即权力与权利的平衡。从协商民主的历史发展来看,民主、共和、自由和宪政的理念在协商民主中从无到有、从少到多,不断充实,不断互相平衡,其理论内涵不断丰富;同时,协商民主的范围也在不断扩大,协商民主的形式也在不断完备,正是因为协商民主理论在不断地吸纳社会发展中积极的民主实践因素与实践形式。[10]

另一方面,从政治与社会发展的关系角度来看,在总体上,协商民主实践是在西方社会不断转型的历史背景下动态发展着的政治民主形式,换言之,协商民主是在理论与实践的两个层面上回应了社会发展对政治民主形式变革与转型的要求。在民主的第一次变革与转型中,民主从古希腊部落社会向城邦国家转型并产生了城邦直接民主;在第二次民主转型中,民主的范围从城邦国家扩大到民族国家,产生了代议制间接民主;第三次转型是当今全球化浪潮中民主范围从民族国家扩大到超国家或世界国家。[11]

总而言之,当代西方的协商民主,无论在实践中还是在理论上都呈现出一种综合的趋势:在适用范围方面,是社群、民族国家和世界国家的综合;在实践形式方面,是精英主义协商民主形式与大众参与的公共协商民主形式的综合;在理论方面,是共和主义与自由主义的博弈和综合。[12]

三、协商民主的西方实践

自20世纪80年代协商民主理论复兴以来,许多学者从不同角度对协商民主给出了不同理解与解释,这些理解与解释也是基于对实践层面的协商民主的理论认知,概括地说,协商民主在西方的理论与实践层面主要表现为以下三种类型:

第一,在社会治理的层面上,将协商民主看作是一种民主治理的形式。例如,古特曼和汤普森提出,可以把协商民主定义为一种治理形式,这种形式,“可促使自由而平等的公民及其代表们,提出互相能够接受且普遍可以相信的理由,来为各种决定辩护,其目的在于达成对当前全体公民具有约束力,但未来仍可接受挑战的各种结论。”[13]瓦拉德兹认为,协商民主,“作为一种具有巨大潜能的民主治理形式,它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。”[14]

第二,在社会组织的层面上,将协商民主看作是一种社团或组织形式。这种观点将协商民主看作是静态的,比如库克就认为,“协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”[15]科恩则认为,“协商民主意味着一种事务受其成员的公共协商所支配的社团。这种社团的价值将民主本身视为一种基本的政治理想,而不仅仅是可以根据某方面的平等或公正价值来解释的衍生性理想。”[16]按照这一思路,进一步,科恩提出了协商民主实践具有五个基本特征:(1)协商民主是一个正在形成的、独立的社团;(2)协商民主是一种多元联合;(3)成员们共享这样的观念:恰当的联合条件为他们的协商提供基本框架,同时,这些联合条款也是这种协商的结果;(4)成员将协商程序看成是合法性的来源;(5)社团成员承认其他人的协商能力。[17]

第三,在政治决策的层面上,将协商民主看作是一种决策方式。例如,米勒提出,“当决策是通过公开讨论过程而达成,其中所有参与者都能自由发表意见并且愿意平等的听取和考虑不同的意见,这个民主体制就是协商性质的。”[18]在协商民主实践中,它既要求容纳与包容每一个受到决策影响的公民,实现参与者的实质性平等与决策方法和确定议程上的平等;也要求参与者之间自由、公平的信息交流,以及赋予理解问题和其他观点的充分理由。

协商民主在西方的社会实践,总体上是受到西方协商理论的影响,同时,协商民主在西方具有比较长远的理论影响,而且,它在实践层面的展开中也表现出了丰富多样特征,这种实践层面的丰富性与多样性,也在影响着西方学术界对协商民主理论的发展脉络,正是因为协商民主在西方呈现着理论与实践的积极互动,协商民主才在西方的政治民主实践中越来越发挥着比较重要的影响。

无论是从西方协商民主的实践类型来看,还是从思想家对于协商民主的认识来看,我们都可以梳理出协商民主的基本精神。(1)协商民主的基本内涵是指:公民、政党、各社会利益团体或专设的社会政治协商组织等主体,通过深入的讨论、辩诉的过程,使各相关利益主体了解并尊重彼此的立场、观点和重要利益诉求,从而在追求社会公共利益的基本前提下,寻求并达成各方都可以接受或认可的政策方案或决策方案。(2)协商民主的实践前提是:它承认并接受多元化的社会以及尊重社会利益多样化的现实,承认并认可利益主体多元化的事实以及不同社会利益主体之间存在着利益差异与分歧;因此,这一民主实践与现代社会的多元性、利益诉求的多样化、人性的丰富性等社会因素具有高度的契合性。(3)协商民主的核心在于:它强调人的理性的协商,即客观、冷静、审慎的讨论、审议、对话和交流,从而实现立法和决策的广泛社会共识,因此,协商民主正是发挥了人性中理性的力量、彰显了人性中理性的正能量。

总之,协商民主的本质在于:它充分体现并竭力维护社会多样性的利益诉求以及社会的总体的公共利益。它强调公民、政党、利益团体和社会各阶层等不同的社会利益主体对公共事务与公共决策的实质性参与,因此,它“是社会利益分化和多元文化社会实现民主,弥补选举民主、大多数决定的制度缺陷的一种新的探索”[19]。协商民主在西方的理论思考与实践探索,为我们展示了现代社会政治领域的新趋势,为我们研究社会主义民主政治发展的新形式提供了有益的启示,特别是对具有中国特色的协商民主形式的运行与实现更具有现实意义。[20]

四、协商民主的中国实践

协商民主的理论和实践不仅仅属于西方,中国也存在着具有中国特色的社会主义协商民主形式,即政治协商制度。中国的政治协商制度具有比较成熟和完善的制度架构,它是以“中国人民政治协商会议”为制度平台的一种政治协商制度,它既有明显的制度优势,也有比较大的制度缺陷与挑战。

当“协商民主理论”引进中国后,国内有的学者就将我国实行的政治协商制度与协商民主相联系,并进行了一定的理论阐述。比如,李君如就认为,我国的协商民主早已通过政治协商会议这种组织形式在实施,而且还在积极探索新的协商民主形式。[21]齐卫平等人认为,从狭义上说,协商民主指的就是我国政治协商制度,它是一种制度化的民主机制。人民政协的设置就是这种民主机制的体现,通过委员代表参与协商来扩展民主和实现人民群众有序的政治参与。在人民政协层面,协商民主包括阶层协商、民族协商、政党协商等。[22]陈家刚也指出,在中国的政治实践中,最容易与协商民主联系在一起的就是政治协商制度,显然,两者在价值诉求、参与机制、权力制衡等方面具有一定程度的相似性。[23]因此,无论是从中国的政治实践来看,还是从学者们对于协商民主的理解来看,中国的政治协商制度无疑是协商民主、协商政治在中国的实践展开与尝试。

我们需要强调的是:中国政治协商制度是中国特定环境下的产物,它是有中国特色政治制度的一个重要的组成部分。中国政治协商制度的实质是:中国共产党与各民主党派、无党派、社会各界等各方代表就国家和地方的重大事务、重大决策,进行充分的协商与讨论,以收集与集中社会各方广泛的意见与建议,以协商一致的原则,决定社会重大事务与重大决策。可以看出,中国政治协商制度所追求的政治原则、民主原则与西方协商民主的基本价值与精神,在最核心的内涵与过程上是基本吻合的。

如果依据协商民主的理念反观中国的政治协商制度及其架构,我们可以发现,两者有很多异曲同工之处。中国的政治协商制度作为中国“政治生活领域内主体政治力量与次主体政治力量之间的合作、协商与联合”[24]是一种具有中国特色的社会主义民主政治价值追求与实践,因为,它既与中国深厚的政治传统、文化传统及其现实的政治性质相契合,它也满足了中国现实的政治发展、民主发展的内在要求,因此,中国的政治协商与西方协商民主的核心价值理念有相通之处,这种相通之处主要体现在以下几个方面:

第一,维护社会的公共利益。协商民主实践本质上是一种以公共利益为价值导向的开放的公共论坛,所有的参与者都要以公共利益为最终的价值诉求,其中,个人、团体等参与主体的价值与利益偏好都要围绕公共利益展开、转变或达成妥协。同样,我国政治协商制度的各参与主体――党派、团体和社会各界人士,以人民政协为制度平台参与到国家的政治生活中,其共同的政治目标是“建设富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化”国家,其具体的政治目标也是维护社会整体的公共利益。

现代民商法论文(篇7)

    近几年,有些人赞成制定民法典,但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟:我国目前正处于新旧经济体制替换阶段,新的经济体制尚未定型,重要的经济关系还没有稳定下来,若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来,势必会造成法典的不稳定,而损害法典本身的权威性。此外,制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围,我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就,但仍缺乏理论深度,没有形成一种全民性的民法文化,社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备,时机不成熟,不宜现在就开始制定民法典。

    应当说,“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是,把新的经济体制尚未最后定型,缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。

    任何一个民族的民法文化,虽然不排除可以自发生成,亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成,当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会,没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆,若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法,并加以广泛宣传,西欧人至今可能都不知什么是民法。可见,民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生,而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前,我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年,法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有,恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果,没有法的具体存在和有效实施,很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力,我国社会已形成了一定氛围的民法文化,这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施,法学家也在辛勤劳作,发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材,这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展,繁荣我国的民法理论。

    从经济条件来看,我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是,历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典,如法国,资本主义生产方式刚刚确立仅十多年,就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》,世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年,此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异,价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟,但在立法上我们完全可以超前,充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则,来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展,我国经济正全面走向世界,与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致,“按国际经济惯例办事”,已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。

    持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典,其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱,从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展,时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了,待到社会经济相对静止下来了以后,再去制定民法典。如果是那样,我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。

    二、制定民法典,应坚持民商合一的立法模式

    纵观近代以来法典式国家的民商立法,有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者,在民法典外另订商法典,商事关系优先适用商法典,商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者,只制定民法典,不另订商法典,但在民法典外制定系列单行法规。可见,民商分立和民商合一这两种立法模式的区别,在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分,是民法的特殊法;民商合一者亦不否认商法的存在。    我们制定民法典,要不要同时再搞一个商法典呢,即是说到底是民商分立还是民商合一,我认为,这不是哪个权威一句话就能定夺的问题,法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据,为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”,抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一,搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风,自己研究哪一个法律,就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好,似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要,是搞民商分立还是搞民商合一,要看采用哪一种立法模式,更能适合市场机制的需要,更有利于健全市场法制体系。

    商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的,它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期,商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下,专为保护商人特殊利益,调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来,尤其是二战以后,工业资本和金融资本先后崛起,商业贸易虽仍很重要,但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色,商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立,市场社会化,商人世俗化,已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层,亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此,为适应这种极度变化了的经济形势,本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一,更是历史的必然。

    我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制,其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的,人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济,都不存在民商分立的客观基础。

    民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的,都必须贯彻平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则,其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段,但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在;而且也正是因为这些特殊性,才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位,成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典,就须再就主体、行为等总则性问题作出规定,如前所述,现代高度发达的市场经济,市场社会化,商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别,因此,商法典中的商事主体制度,商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版,这无疑造成立法上的浪费、重叠;若作出的规定与民法典相矛盾,这不仅不可能,即使有可能,就将损害市场法制的和谐、统一、权威,令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则,则“法典”只不过是“法规汇编”而已。    有鉴于此,我国制定民法典,应当坚持民商合一的立法模式。

    三、精心构制,实现民法典的现代化

现代民商法论文(篇8)

中图分类号:D621 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2015)30-0007-02

协商民主是指在多元社会现实的背景下,自由平等的公民基于权利和理性,在一种由民主宪法规范的政治共同体中,通过对话、讨论、辩论等过程形成合法决策。其核心要素是协商与共识。中国政治环境的差异性和复杂性决定了其有着不同于西方的协商民主,我国政府在共产党的领导下,着力创新社会治理结构,我国的基层协商民主更是应运而生并展现出丰富多彩的表现形式。十首次提出:要健全社会主义协商民主制度,并对协商民主工作提出了多方面的要求,其中一项重要内容是加强基层民主协商。基层协商民主丰富了我国特色协商民主理论,开创了我国基层社会治理的新方法,加强建设我国基层协商民主尤为重要。

在当代中国基层协商民主建设过程中,从大范围、大空间范畴内推进乡镇农村、城市社区与企事业单位的基层民主协商,提升基层协商民主对中国基层社会问题治理的适用性,具有非凡意义。当代中国基层协商民主是广大人民群众,在城乡社区治理、基层公共事务和公益事业中,通过自由、平等、公正、直接的民主协商过程,实现自我管理、自我服务、自我教育、自我监督,以维护自身的权利和利益的民主形式。改革开放以后,我国基层协商民主制度在不同地区进行了实践,在各个不同层次领域进行了大讨论,在社会各个不同领域进行了初试,这些使基层协商民主制度在现实性上相对完善,包容性上比较全面并且协商程序得到了实践的检验,初具公平、公正、公开的特征。

当代中国基层协商民主建设依赖于国家推动基层民主政权建设的历史进程,尤其是改革开放以来,经济体制的根本变革和新社会阶层的不断涌现,使党和国家对基层协商民主的重视不断加强。中国传统历史文化和协商政治制度、马克思主义民主理论、群众观点和群众路线是中国基层协商民主制度的理论来源。推进当代中国基层协商民主建设,能够改变公民被动式的政治参与模式,建立起自由平等、理性宽容、公正包容的利益表达平台和渠道,实现基层社会的有效管理与治理,增强基层党和政府的执政合法性,有效保证人民当家做主的权利,推动构建社会主义和谐社会。

一、基层协商民主的指导意义

(一)开展一场中国特色社会主义基层协商民主的实践

民主选举是中国特色社会主义民主的重要组成部分,但不可否认的是,它自身有着不可克服的缺陷,民主选举成本高,执行方式繁多,同时形式的多种多样易造成民主选举的腐败,导致人民群众对这种“变质”的民主选举深恶痛绝。而基层协商民主强调公民直接参与到政治中来,并能平等对话等,这改变了群众被动式表达和利益诉求的旧有模式,由此提高人民群众参与政治的积极性,增强人民群众协商民主的政治意识。人民群众的民主实践充分证明了基层协商民主是有利于民主选举等一系列民主活动的。可以说,基层协商民主开创了中国独有的并契合中国国情的一种民主协商方式,开展一场中国特色社会主义基层民主制度探索的伟大实践。

(二)增强基层党组织与政府执政的合法性

合法性即是对统治权力的承认。公民广泛而有序的政治参与是合法性的一种重要形式。自古以来,人民群众就缺少一个有效的表达意见的平台,并且受制于教育等多种原因人民群众也并不能明确而有序的表达自己的意愿。而基层协商民主的出现很好地解决了意见表达平台缺失的问题,并且基层协商民主可以有效引导人民群众合理、有序、明确的表达自己真实意愿。同时基层协商民主制度作为得到法律认可的合法制度,为弱势群体的意见表达提供了制度保障,让他们敢于表达自身的诉求,使得民主最大限度得以发挥。从而使广大人民群众满意进而拥护党的基层民主制度,增强了人民群众对党组织及政策的认可,实现真正意义上的广大人民群众当家做主。

二、基层协商民主问题的具体表现

(一)法律地位的不明确

协商民主能否在实践中顺利发展与其法律地位息息相关。一些学者从国情出发,认为协商民主应优于选举民主发展,即“以协商民主为主,以选举民主为辅。”而也有学者认为选举民主的主体地位不能替代,协商民主只能起辅助作用,强调“选举民主是发展协商民主的重要保障。”协商民主的法律地位争论颇多。《中共十八届三中全会关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出“协商民主是我国社会主义民主政治的特有形式和独特优势,是党的群众路线在政治领域的重要体现。”虽如此但不得不承认,协商民主在我国还处于发展初期。并且在法律制度层上,宪法和基本法也没有对基层协商民主做出明确的法律定位。基层协商民主仅仅是改善政府决策缺乏理性、化解社会矛盾的一个渠道,并没有做出任何法律制度上的安排。

(二)发展动力的不充足

各地基层丰富的实践,使基层民主实践的方式得到创新,伴随理论研究的深化,实践中会不断出现新的亮点。但各地基层协商民主最终获得的结果并不相同。发展动力的不充足是根本原因。人民群众虽然对其寄予了极高期望,但总的说来,基层协商民主的实践还是受到地方公务员的个人主观影响,取得的成果大小直接取决于地方领导的个人民主、创新意识的水平高低。还经常面临“镇党委书记一换,政策束之高阁,市委书记一换,动力丧失殆尽”的问题。尽管十八届三中全会提出要“构建程序合理、环节完整的协商民主体系”,但在现今情况下,基层干部固守于“父母官”独断管理,在意识上并没有认可基层协商民主制度。协商民主迫切需要制度的保障。提及国家层面,缺乏协商民主发展的工作推进机制是目前存在的最大问题。

(三)参与成本的不可控

就协商民主参与范围而言,广泛、平等、包容是其灵魂。就公民而言,平等直接地参与对话是唯一诉求。在实践中,人民群众参与方式的选择是其中一个不可回避的问题。就以小乡村为例,民众广泛直接地参与是很容易的,但如果扩大了民主活动的范围和人数,问题就会徒增,参与成本问题不可回避。

三、基层协商民主问题的应对

(一)明确法律定位

任何民主形式不为时代淘汰并不断完善需要合法性的保障和可持续的政治护航,最重要的是要在相关法律中,对其有明确的法律定位。尽管我党已经明确提出“协商民主是我国社会主义民主政治的特有形式和独特优势”。但事实上,并非如此。因此,解决基层协商民主的法律地位,必须上升到顶层设计的高度,根据党的十“关于实现国家治理体系和治理能力现代化”,抓紧在理论上解决问题,思想上打消干部疑虑,法律地位和职能上意见统一,在国家法治建设体系之中有所体现,由全国人大,尽早确定其法律地位。只有这样,基层协商民主才有其不可置疑的权威性,在日后的执行中才能不因领导人的更迭而废止。

(二)建立健全机制和规章

机制和规章的不明确,使基层协商民主难以完善,效力自然无法完全发挥。同时,制度的缺失也对其发展产生了重要影响,如工作机制和规章制度的不明确,在基层协商民主工作中产生不必要的“拉帮结派”、腐败等等的问题。因此,基层协商民应有相关法律的确定定义,并抓紧建立其发展的工作机制和规章制度。并采用协商过程监督公示的制度。防止权力对协商的不当干预,确保协商公平公正公开,不断提高协商工作的实际作用。

(三)经济发展对协商新形式的影响

我国幅员辽阔,各地经济、社会发展水平千差万别,基层协商民主主体采用怎样的参与方式自然千差万别,因此结合当地实情是重中之重。具体来说:对于村组,采取直接参与的方式为佳,因为其人口较少,直接参与效果最佳。较之乡级,则应采用委托参与的方式,如若集体协商,既不现实,也浪费资源。因此,不同地区的基层协商民主采用何种实施方式,要根据当地的经济发展状况,做到实事求是、与时俱进。

(四)人大代表要与民意代表共同进行协商

理论上讲,村民代表、民意代表和人大代表不应该存在分歧。但在实际中却并非如此。主要有以下几点原因:一是基层党组织是基层人大代表候选人提名的主要来源;二是人大代表在结构上分布不均;三是基层人民群众并不真正了解民主,参与方式不明确,协商的概念模糊,进行政治体制改革是解决这类问题的唯一途径。其一,改变固有模式,削弱既有权力,让人民群众真正参与到提名中来;其二,调整现有的基层代表的组成结构,大幅增加普通群众人数,进而提高普通群众占比;其三,完善人民代表联系群众制度等一系列有利政策,搭建真正意义上的沟通交流桥梁,顺畅民意的流通,增强代表与群众的联系;最后,大力弘扬协商解决问题的文化,弘扬沟通交流精神,促进民众协商意识的增强,进而真正改善代表与人民群众的关系,做到代表为民谏言、为民代言,促进基层协商民主制度的不断实施,从而真正为基层协商民主积累下宝贵的经验。

参考文献:

[1]厉有国.中国基层协商民主实践:价值、问题与路径[J].吉首大学学报,2015(2).

[2]陈家刚.协商民主的价值、挑战与前景[J].中共天津市委党校学报,2008(3).

[3]李建.国家治理现代化背景下协商民主实现形态与价值[J].理论学刊,2015(4).

现代民商法论文(篇9)

 

一、哈马贝斯的民主思想

 

哈贝马斯以“商谈”和“共识”为核心概念的协商民主思想,涉及应对资本主义合法性危机的目的动机、实施对话和协商的可行性条件、构建寻求统一与合理结论的论证程序、克服主体自我中心主义的主体间性以及协商民主的必要性等众多内容。依照他的见解,作为商谈政治的协商民主思想可以促进公民之间、各民族之间规范、有效交往,甚至可以实现欧洲知识分子尤其是德国人自康德以来就根深蒂固的大同世界、欧洲一体化的理想。所以他认为其协商民主思想的提出不是强心针,而是现代化的一剂良药,这一切实可行的现代化方案可以治愈福柯为代表的思想家对事关人类福祉的现代化进程的后现代批判,避免人类在现代化问题上走向迷途。比如他进一步提出的双轨制协商民主理论,“商议性政治是在意见形成和意志形成过程的不同层次上沿着两个轨道进行的——一个是具有宪法建制形式的,一个是不具有正是形式的。”

 

二、哈马贝斯的民主思想在我国的现实应用

 

(一)不盲从哈马贝斯的民主思想

 

反观我国现阶段社会发展,现实情况成就了一个悖论,即我们在苦苦追求的社会主义现代化正是哈贝马斯所批判的,这就如同早年新文化运动时期中国工业起步步履维艰,马恩关于批判工业化的思想却被我们引进、接受和中国化。我国社会转型带有明显的两面性特征,我们既要坚定不移的走现代化道路,更要避免在现代化道路上迷失方向。因此,我们应根据我国政治发展实际、注重挖掘协商民主的历史传统和现实基础、重视程序价值、发挥集体主义优于个人主义的传统优势,而不是盲从的学习和照搬哈贝马斯的协商民主思想。

 

哈马贝斯希望通过强公共领域与弱公共领域的良性互动,即不具国家正式建制的社会组织、个人等通过社会公共舆论在对具有宪法建制形式的管理决策机构进行政治输入,而我国现阶段一方面哈贝马斯所强调的社会公共领域还未形成,但另一方面我国的人民团体、社会团体等和基层自治组织比如居委会、村委会在政治生活中的作用愈加凸显,开发它们的独特协商民主价值显然更符合我国实际。所以,我们不可能照搬哈贝马斯关于协商民主理论,甚至是西方政治发展模式,因为西方社会已经步入以后工业、后现代、后形而上学等为标签的时代,理性精神、公民文化、社会治理、社会分工等与我们相比已经发展了相当长的时间,但它们也有自身的问题,哈贝马斯立足欧洲的现代性诊断、公共领域分析就是希望通过交往理性、话语伦理构建商谈的政治来解决西方仍存在的困境。我们必须根据转型时期现实社会发展具体情况走中国特色的现代化道路、政治发展道路。

 

(二)发展中国特色社会主义协商民主

 

中国特色社会主义政治建设一方面需要全力保障与经济社会发展相适应的社会主义人民民主的运行,这主要表现在保证人民当家作主,坚持和完善人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度等,以充分发挥我国社会主义政治制度优越性。同时,面对转型时期凸显的新情况、新问题,公民参与意识增强、突发事件治理等使中共面临执政合法性的挑战,需要丰富民主形式,从各层次各领域扩大公民有序政治参与。作为对代议制(在中国就是人民代表大会制)的补充,协商民主实现了我国社会主义民主形式的扩充,有利于健全民主制度,有效实现公民参与,巩固中共执政合法性基础。

 

协商民主在我国的多层次发展体现了中国特色社会主义的理论自信、制度自信和道路自信。协商民主理论可以结合中国历史文化传统和政治实践经验,发展成为具有独特实践形式的中国特色社会主义协商民主。曹卫东认为中国虽然经历着现代化的冲击,但是相对于西方它还是完整保有了自身文化传统的总体框架结构,西方思想家会有意绕开这一重要因素。所以我们可以高度自信的引入西方协商民主理论作为人民民主重要实现形式,相信借助中国传统的文化、体制、制度和组织等资源,社会主义协商民主可以规范化、制度化为中国社会重要的政治吸纳机制和政治稳定机制,通过及时有效吸纳社会主义国家既有的和新生的多元化社会力量,保证民众表达利益诉求的渠道基本畅通,社会政治稳定顺理成章,我们可以高度自信推进社会主义协商民主在全社会范围内创新发展。

 

三、结论

 

现代民商法论文(篇10)

商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门之一,是调整商品经济秩序的主要法律手段,是现代文明社会发展的必然结果,它对今后的经济全球化的发展将产生重大作用。因此,学习和研究商法基本理论,弘扬现代商法的开放性,“牢牢掌握商法自主发展的宝贵精神,是我们打开商法科学之门的一把金钥匙。”[1]本文就商法的调整对象、商法是否为一个独立的法律部门还是民法的特别法以及我国商法在当前运行中存在的问题等,作一初步探讨。

无论在大陆法系还是在英美法系国家,都承认商法不仅是一个独立的法律部门,而且还有它单独的调整对象,但我国在长时间内对商法的调整对象乃至基本理论的问题认识不清,“我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,感到难以名状的困惑。”[2]追溯其根源有两方面的原因。一是我国在很长时间以来,在计划经济体制下,否认商品交易的独立性和自主性,再加上经济基础决定上层建筑所产生的法律体系不完备的状况存在,自然否认了调整商品交易活动的商法的独立性。二是改革开放以来,我国在划分法律部门之间关系不清,出现互相争夺地盘的现象,尤其是民法和经济法两个法律部门都片面强调自己地位的重要性。民法试图应用它与商法的特殊关系包容商法并取而代之,持此观点者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在。”[3]而经济法更不示弱,认为凡是与经济有联系的它都可包揽,亦图包容和兼并商法,德国学者柯洛特主张经济法是规范各种职业阶层经济生活特别关系的法规的总称,其中包括商法。卡斯克鲁认为经济法是促成民商合一而代替商法的总名称。[4]在这一思想影响下,我国有学者认为:“商法在社会中已经失去了赖以存在的基础,如果再按照某些学者的建议制定商法典,或者按照大陆法系法典化的思路发展我国商法,则这种做法是没有任何出路的。”[5]“商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧失殆尽了。”[6]

不可否认,商法在我国发展过程中确实经历了一段艰难历程,我国历史上商品经济不发达,没有形成独立的商人阶层,经过长期的重农抑商和封闭的计划经济后,传统上依附于民法并作为其特别法形式出现的商法,才逐渐“浮出水面”,引起法学界和整个社会的关注。尽管有这样那样的困难,但在短短十几年内,我国在商法方面已经取得了重大成绩,初步建立了商法体系。“我国已颁布的商事单项法律,已经使各个商事领域的法律调整基本做到了有法可依。”[7]到目前,国家已颁发了12部商事法律,其中包括商事主体和商事行为两个方面的法律规范。党的十四届三中全会又提出了要“进一步完善民商法律”,由此可见,商法越来越受到人们的广泛重视,尤其是商法的调整对象的相对独立已逐渐被人们公认。①为此,法律实务部门对民商审判机构也作了调整,从而使促进商事交易,保障交易安全,维护社会主义市场经济秩序的“商法”不再成为“被人们遗忘的角落”。

什么是商法的调整对象?对此,无论国内还是国外商法学界所持观点并非一致,大体可概括为三种:第一,商法调整的对象是商人或企业,例如,德国商法学者奉行以商人为中心主义的原则,故持此观点。第二,商法调整的对象是商事行为,如法国奉行以商行为中心主义的立法原则,故持此观点。第三,商法调整对象是商主体和商行为,如日本等。我国学者一致认为商法调整的对象是商事关系。但如何把握这一概念,学者们从不同的角度提出了自己的见解。除认为商事关系的发生在平等商事主体之间从事营业行为所产生的社会关系之外,有人认为:“商事关系仅发生在持续的营业之中。”[8]还有人认为商法的调整对象是:“市场交易关系,包括交易组织关系和交易行为关系”[9]等等,不一一列举。

综上所述,各方观点,不尽相同,略有差异但其实质并无多大差异,可谓殊途同归。比如,主张商人或企业为调整对象者,强调以商人或企业身份实施了商行为,从而形成了商人这一特殊主体方面的关系;主张商行为为调整对象者,强调基于商行为而形成的行为者之间的关系。因此,我们可得出如下结论:无论强调商主体还是商行为,最终都是以实施了商行为而形成的商事法律关系为商法的调整对象。

诚然,商事法律关系是现代商法独立的调整对象,这是由商事法律关系作为特殊的社会关系的自身特性决定的,并非人们的随意性而决定。因为商事法律关系是一种鲜明的径直的经营关系,即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系,是实施了经营行为的主体之间的对内对外法律关系。在这里,我们认为商事法律关系作为商法的调整对象,其内涵可理解为:

第一,商法调整的是平等性的营利主体之间的关系,不调整非营利主体之间的关系,即便非营利主体偶尔从事的营利行为,商法也不予以调整。

第二,商法只调整营利主体的营利行为,不调整营利主体的非营利行为,即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为,如企业开展的文体活动,经济组织对慈善事业的捐赠等,都不是商法调整的对象。

第三,商法所调整的营利主体是各种企业和经济组织,商法对其具有多层次、多规模的广泛适用性。

第四,商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的社会关系,既包括企业的对外关系,也包括企业的对内关系;既包括国家对企业行为的监督管理关系,如工商登记等,也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系;还包括企业与权利人、企业与企业员工之间所形成的权利和财产关系。

第五,商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中,偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。

需要特别说明的是,商法调整的商事法律关系与民法所调整的民事法律关系,二者虽然都调整的是平等主体之间的法律关系,又共属私法性质。然而,二者仅此一点的一致性并不能代替或忽视二者之间在性质上的重要区别,有必要区别二者的不同之处,这对理解商法在市场经济中的独特作用是非常有益的,否则就会陷入“私法一体化”的陷阱而不能自拔。民法与商法调整对象的重大区别在于:

第一,民事法律关系是平等主体的公民之间,法人之间,非法人的组织之间以及公民、法人、非法人的组织之间,基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动,也包括经营活动。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系,主体不会有自然人特征的抽象的经营单位,商行为仅限于经营活动,不包括非经营活动。

第二,民事关系不仅包括财产关系,还包括人身关系,如婚姻关系,家庭关系等。而商事关系主要涉及财产关系,不涉及自然人相关的人身关系。

第三,民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系,且并不都是有偿的、以营利为目的的,重点是财产的支配权。而商事交易中的财产关系都直接发生在商事领域,不仅包含商品交换,而且包含商品的生产和经营关系;不仅包括财产支配权,更多的是财产的管理权和经营权。

第四,民事法律关系重点强调的是民事主体的平等权利,即私法上的权利。商事法律关系不仅强调这种私法上的权利,同时强调公法上的国家主体对商主体所行使的管理权,强调因国家管理所形成的各种关系,如商事登记,特种标的物经营许可等。

从以上民事法律关系和商事法律关系调整对象的对比中,显然可知,商法的调整对象有自己明确的独立性,“商法在法律体系中应是一个相对独立的法律部门。所谓独立,就是说商法有自己的调整对象。”[10]而且它的调整对象的具体内容,会随着经济发展的变化而不断增加,这正是商法这种独立性的具体表现。对此,学者们有一个形象的比喻“民法调整的是常态的经济关系,如财产所有关系;商法调整的则是营运中的财产关系,这是一种动态中的财产关系。”[11]民法是权利法,商法是财富法。民法相对于商法是静态的,商法对于民法则是动态的,而且伴随着社会不断发展,也不断为自己增加新的内容,从而更显现出自己独特发展的道路。

商法究竟是“民法的特别法”,还是有它自己的本质属性,它的发展趋势如何?对于这一重大理论问题,商法学界很少有人提出质疑,因此,近几年来我国出版大批商法学教科书,几乎异口同声地认为,“商法是民法的特别法”。①而在人云亦云之中,刘凯湘、徐学鹿等教授却提出了截然不同的看法,对“商法是民法的特别法”,民法与商法的关系是一般法与特别法的关系提出了质疑,刘教授认为:“商法和民法是私法的两项基本法,是两个并行的、相互独立的法律部门,共同实现对经济关系的调整。民法不是商法的普通法,商法也不是民法的特别法。”“在商事关系高度发达的今天,再把商法视为民法的特别法就欠科学了,而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成,从而不利于现代市场经济的发展。”[12]徐教授也认为:“进入现代,商法与民法截然分开,商法调整市场交易关系,民法调整家庭关系。”[13]商法具有民法特别法模式的不可取性。[14]对于民法与商法的关系,究竟是不是一般法与特别法的关系,我们从以下几个方面进行考察:第一,关于商法是特别法的概念问题。从一般法与特别法的法律分类来看,特别法是“指适用特定时期,特定地区,特定人或特定事项的法律。”一般法是指“适用一般人、一般事,在全国普遍适用的法律。”如果把民法作为一般法,近代商法在适用的历史时期、特定的商人身份、特定的商事活动等方面都可视作为民法的特别法,但在空间效力的范围内,民法和商法都是在全国范围内有效。通常所称的特别法要么是地区性法规,要么是非常时期法令,要么是属人法。而现代意义的商法是不属于这些类型。

第二,关于商法是民法的特别法的由来。从商法的产生和发展过程来看,商品经济是商法赖以生存的必不可少的土壤条件,商法正是伴随着商品经济的产生、发展而出现的。众所周知,民法是简单商品生产的产物,民法规范基本上来源于罗马私法,它平等地保持一切民事主体,而不是保护某一特殊阶层的利益的法律,但随着资本主义商品经济的发展,参与经济活动的主体具有了普遍性,加之民法特有的扩张性和包容性,因此,在大陆法系的学界始终认为,商法是民法的特别法,长此以往,束缚住了人们的头脑,形成了传统的固定模式。

第三,商法是民法的特别法,并不具备一般法与特别法的关系。法律意义上的特别法与一般法的关系,意味着逻辑上的种属关系,如合同法之于民法,民法表现为一基本的法律规范,合同法表现为一具体的法律规范。而商法并不特指某一具体的法律规范,它植根于希腊商文化,从一开始就与民法毫无关系,表现为中世纪商人习惯法,随着时代的进步和经济关系的变化发展,大量的商事法规破土而出,作为商法主要分支的公司法、票据法等,在市场经济活动中,从一开始就是与民法并行的市场经济法律部门,把一个相对独立的法律部门定义为另一个法律部门的特别法,很显然在逻辑上是行不通的。

第四,现代市场经济的发展,迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天,市场经济到处涌动的情况下,商事活动已成为一项最具广泛性的社会活动,它关系到交易双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定,它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地运行,商法在经济生活中的作用将日益重要。民法虽与商品经济结伴而生,但与现代工业社会市场经济同步前进的却是商法。[15]“法律不仅要在一国统一,一国普适,而且在全球化的大趋势下,还会日益国际化,世界普适。”[16]商法在国际统一浪潮面前,现代化迫在眉睫,商法相对于传统在时间和空间上的差异,就是把近代商法融于世界统一的大潮中,重新恢复商法的国际性,跨上现代商法的里程,作为一个独立的法律部门继续存在。我国商法在今后的发展过程中,必须立足我国市场经济建设的实践,对各国商法予以扬弃,形成独具特色的有效而科学的商法体系。未来的中国历史也将证明:社会主义市场经济要最终获得成功,是离不开现代商法的保驾护航的。惟独如此,我国商法才能走向世界,为振兴中华发挥重大的作用,否则是没有出路的。

此外,商法在人类历史演进过程中所形成的自主性和开放性的特有品格,对进一步理解商法并非是民法的特别法的传统模式也大有益处。综上所述,商法的发展与进步,必须摆脱陈旧观念,认识它存在的危害性,使商法在新世纪尽快完成向现代化商法的飞跃。

“商法是市场交易的规则”。[17]市场交易规则具有国际性。而国际性是商法的天然属性。由于商法这一特点,决定了它在运行过程中发挥的作用是独特的,尤其在我国对外开放中的功绩无与伦比,它加大加快了我国向世界开放的步伐,使中国产品走向世界市场,促进了我国加入世贸组织,使我国的经济融入世界洪流之中。商法在我国获得崇高荣誉,被世人称赞当之无愧。但是,就商事立法和商事执法,依然存在许多不尽如人意的地方,与其他发达国家相比还很落后。因此,目前当务之急是,为加快我国商法发展,对我国商法立法和实施中存在的问题,必须认真对待和高度重视,以适应国际经济一体化潮流,否则它会直接影响国家的重大经济利益和直接损害国家的形象。 转贴于

(一)中国政府应当尽快削弱对商事事务过分强制性的规定,大力弘扬商法特有的自主发展精神。商法虽然在一定程度具有公法性并为其服务,然而,就其本质而言,它属于私法范畴,这一点没有任何争议,对此不能产生任何怀疑。在我国,商法的实施由于它具有一定程度的公法性,包含了许多行政管理措施,它的实施主要依赖于行政机关,而不像西方国家实施依靠法院。因此,在商法实施过程中有三个突出问题亟待改革。

第一,行政主体“过分强调政府的干预色彩”,在市场准入方面设置了许多障碍。例如,在市场准入方面,我国法律实行严格的审批制或者许可制。这种制度极其落后,强烈显示出政府对微观经济领域干预经济的发展。再如,股份有限公司发行股份和申请上市要经证券主管机构严格审核,程序极其烦琐。但它们又不承担任何投资风险,实质是“权力出租”,造成了严重恶果。追其原因是行政机关职能转变只喊口号,少见成效,种种问题总也得不到实质性改进。商法是市场经济的法律,因此商法的实施,应该进入司法程序,让其享有程序公正、公平的待遇。

第二,行政主体过多的强制性规范,束缚了商事主体的手脚。在我国现有的商事法律规定中,出现诸如“必须”、“应当”等强制规范,这与商法是私人自治的法律产生矛盾。因为商事行为体现为私人交易行为,其形态各异,千变万化,不能忽视其特点,行政主体应当充分相信和发挥私人的自主裁量,使其具有自主精神,在不违犯法律的前提下,活跃市场交易。

第三,行政主体过分依赖行政责任和刑事责任,忽视司法救济措施,显示了行政权利的专横,这是不可取的。商法是私法,它在实施过程中与民事法律享有平等待遇,因此应当尊重和运用民事方法作为权利的重要救济手段。没有救济的法律显然是恶法,恶法与善法的主要区别,就在于有无救济这一关键环节。

(二)充分认识商法国际化的天然属性,积极发挥商法在国际贸易中的不可替代作用。商法是我国对外开放的重要途径,也是市场经济的重要组成部分。因此,阻碍商法走向国际化有两个问题必须引起注意。一是我国加入国际条约缺乏应有的积极性,与WTO规则要求存在着距离,我们必须迎头赶上,尽快与国际交易规则接轨,适应国际经济一体化要求,否则我们将会产生重大失误,延缓我国现代化的速度。二是商法的落后,突出表现在立法空间已有立法规则落后,制约了我国对外贸易的发展。“如果我国的商法仍然固守19世纪的规则,那我们将可能只有资格与坟墓中的死人做生意。”[18]问题必须这样严肃提出并望设法改正,否则我们会落后于正在崛起的印度,这种危险是存在的,而且,我们的人民绝不会答应。

(三)积极改革商法的立法技术,完善我国商法交易规则,推进科学立法的现代化。在这方面,我们立法过于简单粗糙,缺乏应有的法理上的严密性和逻辑性。有的出现严重的技术上的“硬伤”。诸如已出台的《公司法》深受计划经济的影响,以“财产所有权”代替“股份受益权”,表明了国家权力的“霸道”,动摇了公司法的基础。再如“信托法”堕落为“委托”法,违背了立法的初衷。其他商事行为亦有类似的毛病,不再列举。这些问题存在尚需立法机关与行政机关认真改进。

(四)商事交易中的不平等,是商法领域中存在的重大法律问题,必须采取强有力的措施,维护商事交易的公平竞争。这方面存在的问题对国内市场的发展严重受阻。概括地讲,就是法律上的不平等待遇。一是私人企业与国有企业处于不平等地位;二是国资企业与外资企业处于不平等地位;三是企业内部的私人投资者与国家股东处于不平等地位。由于篇幅所限,我们舍去内容不作详尽论述,只追其原因,一句话就是政治上不平等导致经济上不平等,完全是人为造成的,这一问题不予重视和改正,否则将来会造成经济上的不平等,最后只好用政治手段解决,这一点我们是不愿意看到的。问题的严重性必须充分估计,为此必须引起我们的高度重视,予以彻底纠正。

本文对上述三个问题作了一些初步探索,目的在于澄清商法研究中的基本理论存在的问题,推动我国商法学的发展和繁荣,使商法学真正成为一门独立的法律部门,发挥它应有的伟大作用。

参考文献

[1]徐学鹿.我在学习商法中碰到的几个问题[A].什么是现代商法[M].北京:中国法制出版社,2003.4-5.

[2]赵旭东.商法的困惑与思考[A].商法论文选萃[M].北京:中国法制出版社,2004.17.

[3]王利明.中国民法典的体系[J].现代法学,2001(4):45.

[4]林嘉.商法总论教学参考书[M].北京:中国人民大学出版社,2002.13.

[5]姚海放.论商法在现代社会的定位[A].民商法前沿[M].长春:吉林人民出版社,2002.235.

[6]史际春,姚海放.再论商法[J].首都师范大学学报,2003(1):45.

[7]王保树.商事通则:超越民商合一与民商分立[J].法学研究,2005(1):36.

[8]王保树.商事法的理念与理念上的商事法[A].商事法论集[C].北京:法律出版社,1997.3.

[9]徐学鹿.论商法的调整对象[A].什么是现代商法[M].北京:中国法制出版社,2003.40.

[10]赵万一.商法[M].北京:中国人民大学出版社,2003.14.

[11]施天涛.商法学[M].北京:法律出版社,2003.6.

[12]刘凯湘.论商法的性质、依据与特征[A].商法论文选萃[M].北京:中国法制出版社,2004.35.

[13]徐学鹿.商法与相邻部门法的关系[A].什么是现代商法[C].北京:中国法制出版社,2003.213.

[14]徐学鹿.我国商法的历史与发展[A].什么是现代商法[M].北京:中国法制出版社,2003.271.

[15]范健.德国商法:传统框架与新规则[M].北京:法律出版社,2003.44.

现代民商法论文(篇11)

一、国际上采用民商合一的趋势………………………………2

(一)“商人”与“商行为”的概念难以确定………………2

(二)国家职能和角色的转变…………………………………3

二、我国民商合一立法现状及存在的主要问题………………4

(一)我国民商合一立法现状…………………………………4

(二)我国民商合一存在的主要问题…………………………5

三、我国民商合一体系的未来构造……………………………6

(一)民商合一的含义…………………………………………6

(二)民商合一体系中商法的地位……………………………6

(三)未来民法典中商法规则的设计…………………………7

参考文献…………………………………………………………10

 

论文摘要

目前“民商合一”已经成为世界民商立法模式主要的发展趋势,我国在制定民法典时也倾向于民商合一,但是商法在民法典中的地位以及在未来民法典中的具体制度设计,成为民法典制作的一个重要的问题。在我国,至今没有颁布民法典,更谈不上商法典。自我国改革开放开始建立私法制度时起,民法和商法的界限就是不清楚的。本文从“民商合一”现实趋势、在我国的立法现状、存在的主要问题及“民商合一”未来体系的构造等方面进行分析,重点说明商法在民法中的地位及未来的发展趋势。

关键词:民商合一;  民法典;  商法编;  立法体系

自从意大利学者摩坦尼利于1847年首倡“民商合一”,反对“私法二元论”后,该理论便得到学术界的响应。各国学者纷纷提倡“民商合一论”,即使在民商分立的国家,学者也多主张“由分而合”。在立法实践上,加拿大的魁北克省于1865年在其《民法典》中对某些商事内容做了规定,并放弃了在民法典之外另订商法典。瑞士于1881年制定《债务法》,其中包括民事规范,也放弃了民商分立体例。之后的苏俄民法典、土耳其民法典均采用民商合一制。可以看出,民商合一成为民商立法的一种趋势。

一、民商合一的国际趋势

商法是商品经济发展的产物,是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的,它起到了调整传统意义上的商事活动的作用,并对民法调整的社会经济关系起到了补充调整作用,其对经济发展和立法发展的历史影响是不容质疑的。然而,随着经济的发展,社会化大生产与市场经济水平的不断提高,出现了“民法商法化”的现象,加之经济法的产生,商法存在的基础发生了动摇,主要表现在以下几个方面:

(一)“商人”与“商行为”的概念难以确定

商法学派按照传统分类将商法的主要内容分成商行为法和商主体法的分类方式已经不能适应现代社会市场经济发展的需求。现代市场经济发展的结果,导致了人的普遍商化,生产者直接成为商人,商人直接成为了工业生产者,使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别。而商业职能与生产职能融合,使过去依据商法只有商人才能取得的经商的特权,现已普及于社会的各个方面,为全社会的人所享有。商行为的泛化也使商事行为与其他民事行为难以区分。同时,商事行为的范围越来越大,商法对于经济生活的保障显得力不从心。

即使在民商分立的国家,也难以明确划分民事行为与商事行为的界限,有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分,有很大的任意性。因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。可见,传统商法立法的理论基础已与现代经济的发展不相适应1。

(二)国家职能和角色的转变

现代国家集行政管理者、经济管理者和经济参与者三位于一体,对于经济生活越来越需要统一的调控,管理和参与,缺乏系统理论和统一性的商法难以胜任这样种需要,这是现代商法渐次式微的根本所在。

无论是基于中国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目标的需要,都决定了我国目前应采取“民商合一”的立法体例。综观我国近年来的立法实践,很明显也是朝着民商统一的立法方向发展的,典型的如新颁布的统一合同法就是将传统的“商事合同”与“民事合同”融为一体,统一纳入民法调整的范围之内。因此我们选择民商合一,并不是基于一时的理论冲动。

1杜丽娜:《论民商合一的立法模式》,载《湖北省社会主义学院学报》,2003年第2期。

二、我国民商合一的立法现状及存在的主要问题

(一) 立法现状

在我国,至今没有颁布民法典,更谈不上商法典。但我国在一开始的时候就是坚定不移地走民法法典化之路,本着制定一部完整、完善的民法典的目标,并且该目标已经被坚持了几十年,目前为止民法典仍在积极的起草过程中。在80年代的时候,国家经济性质还不明确,经济体制改革正在进行,实行民法法典化的确是困难重重,因此将制作一部完整的民法典的计划作了改变,改为分别制定民法典中的各个部分,那时将这种做法称为“批发零售”,因此1986年只是制定了民法通则。到目前为止我国不仅颁布有民法通则,还颁布有继承法、公司法、票据法、保险法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法。这是我国民法和商法获得发展的重要事实。我国的民法和商法虽然均是以单行的形式出现的,但民法的理念原则和基本制度早已融通到我国社会生活的各个领域,制定具有我国特色的民法典,已经成为我国民法理论和实务界的共同呼声。

对于我国要不要单独制定商法,现在有几种意见:有人主张制定一个独立专门的商法典;有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》,在深圳市便制定了一个《深圳市商事条例》。大多数学者则对此持否定态度,认为不必单独制定商法典,他们认为,尽管商事活动有其特殊性,但仍无法回避对民法一般规则的适用,而且另外制定商法典或商法总则,即便不出现与民法典内容重复的现象,也无法避免两者间的矛盾冲突。

(二) 存在问题

自从我国实行改革开放,开始建立私法制度时起,民法和商法的界限就是不清楚的(这个时期长期存在的是民法和经济法之争,商法被人们所忽视)。有学者对我国商法制度的状况进行过这样的描述“中国从有大清商律开始,商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究,由于商法历史在中国的中断,也不得不留下历史的空白。”我国自1980年就开始了所谓的事实交易规则的创制,不过这个时候人们还没有真正认识到商法在我国的存在。我国1980年颁布的经济合同法规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度,若视其为商事交易的法律一点也不过分①;民法固有的理念原则和制度几乎包括了我国民商事立法的所有内容。在我国,商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节:①商事企业制度。我国在商事企业应如何分类,商事企业种类要不要采取法定主义,以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等问题上存在较多争议。②商事制度。经理的权限问题非常重要,对各类企业组织形式中作为全权人的经理的权限的确定;对经理的越权行为的效力的认定,以及能不能对抗善意相对人等问题的规定还有待完善。③商事人格权问题。在我国,商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护商业注册问题等问题,在立法上均缺乏行之有效的规范。

1邹海林:《我国商法发展过程中的几个问题》,2005年11月。

三、我国民商合一体系的未来构造

(一) 我国民商合一的含义

杨立新教授认为:我国的“民商合一”体制,就是指制定民法典, 而不再制定商法典,将商法的内容单独规定,作为民法的特别法,构成民商法的完整体系。也就是我国的民商法律体系,应以民法典为基本内容,以民商法为基本的表现形式,辅之以公司法、保险法、海商法、证券法等一系列商事单行法。这些商事单行法在总体上适用民法典总则的原则规定,在具体规则上则独立成章;在民法典的原则指导下,加上这些商法单行法,构成完整的民商法律体系。

(二) 民商合一体系中商法的地位

民法与商法同为私法,商法的调整对象是民法调整对象的一部分,商法的基本原则来源于民法的基本原则,民法中的各种基本制度是商法的依据。总之,在民商合一的立法体制下,商法是作为民法的特别法而存在的。民法确立并保障一般人格,商法则在此基础上鼓励并保护对人格快乐之追求。“民法之所以成为民法,是它具备因特定的传统而逐渐形成的价值理性与形式理性融合的完整性”。而商法之所以成为商法,也是一样。商法从民法中产生,并逐渐发展,形成了自己独特的性格,二者存在着天然的联系:商法是民法的特别法。然而,说民法与商法存在天然联系,并不意味着无所区别,民商法虽然同属私法,但是两者并不兼容,民法的规范和普遍性并不可以囊括一切,民法的内容不完全在商法之中,商法中的许多问题,民法也没有能够涉及到。

可见,民法与商法之间虽然联系密切,但商法又有一定的独立性。具体分析如下:

民商合一体制的本来含义是民法包含商法,商法规范被包含在民法典之中,但从20世纪至今,已有大量的商事单行法制定并颁布,民法典已经难以包容全部商法的。即使是典型民商合一的国家情况也是如此。国民党时期,在民法典之外,也广泛存在《公司法》《票据法》《保险法》等大量的商事单行法。我国目前在《民法通则》之外,制定了《公司法》《保险法》《政权法》《海商法》等商事单行法。这些单行法在我们制定民法典时,不可能将他们都纳入民法典当中,应该允许其继续独立存在。这些都充分说明,商法与民法的实质相互关系,并不在于立法模式上的表现,商法的独立存在并不以是否有独立的商法典为必要条件,就如同我国没有制定经济法典和行政法典,但都不否认经济法和行政法作为部门法的独立存在。

作为商法学科的独立存在也更是如此。在许多国家(如瑞士、意大利、荷兰)民法与商法在各大学依照构成不同课程的内容,分别由法学家讲授。我国近几年正热烈讨论“民商合一”与“民商分立”的同时,“商法学”研究也使商法走上了各个法学院的讲堂。民、商法律学科的分立,也绝不会影响“民商合一”立法体系的建立。

(三) 未来民法典中商法规则的设计

目前,有一些对商法、民法关系的似是而非的表述,其视角是立足于商法是民法的特别法造成的,是不科学的。具有典型性的一种表述是:“民法商法化,商法民法化”,或者滥用简称的“民商法”。这种表述虽然揭示了商法作为民法特别法框架内商法与民法你中有我、我中有你的历史陈迹,但是,这种表述不符合全面发展规律、协调发展规律和可持续发展规律的要求,也不符合以人为本的价值追求。民商合一的立法模式目前已被立法者和大多数学者认可。现代市场经济的发展对商事立法模式及技术水平的要求越来越高,要怎样在民法典中体现商的含义,还有许多可探究的地方。

民商合一立法模式之中的民商完全融合论并不符合社会发展的要求,现代学者们有一个普遍认同的观点,即在私法领域只制定一部基础性的法律――民法典,公司、票据、保险、海商等以单行法的形式加以规定;并且可以将民法与商法共有的 容易合并立法的制度寓于民法典之中,如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向,以及商事、行纪、居间等制度;在民法典之外,就民法典无法融合却又对其他商事单行法有统率作用的商事一般性规定制定《商事通则》,对商法特有的基本原则、商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。

民商统一立法并不是简单地将商法并入民法之中,或是将商法完全融入民法之中,或是完全由民法取代商法,而应以承认民法和商法各有其独立地调整内容为条件,在充分承认民商各有其特殊性地基础上将民法内容和商法内容相互进行补充,以民法典为载体,从而更大限度地实现民法和商法对经济地共同调整。应以承认民法和商法之间存在价值取向上的重大差异性为条件,即承认商法在现行法律体系中的相对独立地位。所谓独立,就是说商法有自己相对独立的调整对象,有自己丰富的调整内容和独立的法律体系。这些调整对象和调整内容与民法之外的其他法律部门之间有质的区别。所谓相对性,是指商法不能完全脱离民法而存在,商法内容必须受民法原则的制约。

在法律体系中,商法与民法一道共同构成了民商法律的完整体系,即民商法律系统。在具体立法上,应在制定一部统一的民法典之外,通过另外制定若干商事单行法规的方式,完成对社会经济关系的综合调整。这样一来,既能够保证民法典的相对稳定性和原则性,又能保证商事法规的相对灵活性和具体性,从而使民商立法体系达到稳定与灵活、原则与具体的统一。在法律的适用上,商法应以民法基本原则作为最基本的原则,商法适用是对民法原则一般适用的有效延伸。另一个方面,商法作为民法特别法,依照特别法优先于普通法的适用原则,凡有关商事的事项,应首先适用商法的特别规定,只有在商法未予明确规定的情况下,才适用民法的有关规定1。

在研讨我国的民法典制定时,无论是合一论者还是分立论者都应放弃已经争论了近一个世纪且持续下去仍可能是没有结果的学术成见,应该更加理性地而不是理想化地面对现实,另辟蹊径,为正确处理民商关系做出明智的选择。我国新一届人大常委会明确提出要提高立法质量,“坚持立法为民,以人为本”, 其关键在于树立科学立法观。没有牢固的科学立法观,很难实现从追求立法数量和规模的立法赶超的“前立法时代”向重视立法质量和效益的“后立法时代”的跨越。同样,要正确

① 赵万一:《论民法法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》,2003年5月。

处理商法、民法的关系,根本也在于在构建我国法律体系中树立科学发展观。

 

参考文献:

[1]殷志刚:《评民商合一》,载《江南大学学报》,2002年第六期。

[2]朱文雁:《试论民商合一体系中商法的地位》,载《理论学刊》,2005年第135期。

现代民商法论文(篇12)

一、国际上采用民商合一的趋势………………………………2

(一)“商人”与“商行为”的概念难以确定………………2

(二)国家职能和角色的转变…………………………………3

二、我国民商合一立法现状及存在的主要问题………………4

(一)我国民商合一立法现状…………………………………4

(二)我国民商合一存在的主要问题…………………………5

三、我国民商合一体系的未来构造……………………………6

(一)民商合一的含义…………………………………………6

(二)民商合一体系中商法的地位……………………………6

(三)未来民法典中商法规则的设计…………………………7

参考文献…………………………………………………………10

论文摘要

目前“民商合一”已经成为世界民商立法模式主要的发展趋势,我国在制定民法典时也倾向于民商合一,但是商法在民法典中的地位以及在未来民法典中的具体制度设计,成为民法典制作的一个重要的问题。在我国,至今没有颁布民法典,更谈不上商法典。自我国改革开放开始建立私法制度时起,民法和商法的界限就是不清楚的。本文从“民商合一”现实趋势、在我国的立法现状、存在的主要问题及“民商合一”未来体系的构造等方面进行分析,重点说明商法在民法中的地位及未来的发展趋势。

关键词:民商合一; 民法典; 商法编; 立法体系

自从意大利学者摩坦尼利于1847年首倡“民商合一”,反对“私法二元论”后,该理论便得到学术界的响应。WwW.133229.Com各国学者纷纷提倡“民商合一论”,即使在民商分立的国家,学者也多主张“由分而合”。在立法实践上,加拿大的魁北克省于1865年在其《民法典》中对某些商事内容做了规定,并放弃了在民法典之外另订商法典。瑞士于1881年制定《债务法》,其中包括民事规范,也放弃了民商分立体例。之后的苏俄民法典、土耳其民法典均采用民商合一制。可以看出,民商合一成为民商立法的一种趋势。

一、民商合一的国际趋势

商法是商品经济发展的产物,是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的,它起到了调整传统意义上的商事活动的作用,并对民法调整的社会经济关系起到了补充调整作用,其对经济发展和立法发展的历史影响是不容质疑的。然而,随着经济的发展,社会化大生产与市场经济水平的不断提高,出现了“民法商法化”的现象,加之经济法的产生,商法存在的基础发生了动摇,主要表现在以下几个方面:

(一)“商人”与“商行为”的概念难以确定

商法学派按照传统分类将商法的主要内容分成商行为法和商主体法的分类方式已经不能适应现代社会市场经济发展的需求。现代市场经济发展的结果,导致了人的普遍商化,生产者直接成为商人,商人直接成为了工业生产者,使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别。而商业职能与生产职能融合,使过去依据商法只有商人才能取得的经商的特权,现已普及于社会的各个方面,为全社会的人所享有。商行为的泛化也使商事行为与其他民事行为难以区分。同时,商事行为的范围越来越大,商法对于经济生活的保障显得力不从心。

即使在民商分立的国家,也难以明确划分民事行为与商事行为的界限,有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分,有很大的任意性。因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。可见,传统商法立法的理论基础已与现代经济的发展不相适应1。

(二)国家职能和角色的转变

现代国家集行政管理者、经济管理者和经济参与者三位于一体,对于经济生活越来越需要统一的调控,管理和参与,缺乏系统理论和统一性的商法难以胜任这样种需要,这是现代商法渐次式微的根本所在。

无论是基于中国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目标的需要,都决定了我国目前应采取“民商合一”的立法体例。综观我国近年来的立法实践,很明显也是朝着民商统一的立法方向发展的,典型的如新颁布的统一合同法就是将传统的“商事合同”与“民事合同”融为一体,统一纳入民法调整的范围之内。因此我们选择民商合一,并不是基于一时的理论冲动。

1杜丽娜:《论民商合一的立法模式》,载《湖北省社会主义学院学报》,2003年第2期。

二、我国民商合一的立法现状及存在的主要问题

(一)立法现状

在我国,至今没有颁布民法典,更谈不上商法典。但我国在一开始的时候就是坚定不移地走民法法典化之路,本着制定一部完整、完善的民法典的目标,并且该目标已经被坚持了几十年,目前为止民法典仍在积极的起草过程中。在80年代的时候,国家经济性质还不明确,经济体制改革正在进行,实行民法法典化的确是困难重重,因此将制作一部完整的民法典的计划作了改变,改为分别制定民法典中的各个部分,那时将这种做法称为“批发零售”,因此1986年只是制定了民法通则。到目前为止我国不仅颁布有民法通则,还颁布有继承法、公司法、票据法、保险法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法。这是我国民法和商法获得发展的重要事实。我国的民法和商法虽然均是以单行的形式出现的,但民法的理念原则和基本制度早已融通到我国社会生活的各个领域,制定具有我国特色的民法典,已经成为我国民法理论和实务界的共同呼声。

对于我国要不要单独制定商法,现在有几种意见:有人主张制定一个独立专门的商法典;有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》,在深圳市便制定了一个《深圳市商事条例》。大多数学者则对此持否定态度,认为不必单独制定商法典,他们认为,尽管商事活动有其特殊性,但仍无法回避对民法一般规则的适用,而且另外制定商法典或商法总则,即便不出现与民法典内容重复的现象,也无法避免两者间的矛盾冲突。

(二)存在问题

自从我国实行改革开放,开始建立私法制度时起,民法和商法的界限就是不清楚的(这个时期长期存在的是民法和经济法之争,商法被人们所忽视)。有学者对我国商法制度的状况进行过这样的描述“中国从有大清商律开始,商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究,由于商法历史在中国的中断,也不得不留下历史的空白。”我国自1980年就开始了所谓的事实交易规则的创制,不过这个时候人们还没有真正认识到商法在我国的存在。我国1980年颁布的经济合同法规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度,若视其为商事交易的法律一点也不过分①;民法固有的理念原则和制度几乎包括了我国民商事立法的所有内容。在我国,商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节:①商事企业制度。我国在商事企业应如何分类,商事企业种类要不要采取法定主义,以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等问题上存在较多争议。②商事制度。经理的权限问题非常重要,对各类企业组织形式中作为全权人的经理的权限的确定;对经理的越权行为的效力的认定,以及能不能对抗善意相对人等问题的规定还有待完善。③商事人格权问题。在我国,商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护商业注册问题等问题,在立法上均缺乏行之有效的规范。

1邹海林:《我国商法发展过程中的几个问题》,2005年11月。

三、我国民商合一体系的未来构造

(一)我国民商合一的含义

杨立新教授认为:我国的“民商合一”体制,就是指制定民法典, 而不再制定商法典,将商法的内容单独规定,作为民法的特别法,构成民商法的完整体系。也就是我国的民商法律体系,应以民法典为基本内容,以民商法为基本的表现形式,辅之以公司法、保险法、海商法、证券法等一系列商事单行法。这些商事单行法在总体上适用民法典总则的原则规定,在具体规则上则独立成章;在民法典的原则指导下,加上这些商法单行法,构成完整的民商法律体系。

(二)民商合一体系中商法的地位

民法与商法同为私法,商法的调整对象是民法调整对象的一部分,商法的基本原则来源于民法的基本原则,民法中的各种基本制度是商法的依据。总之,在民商合一的立法体制下,商法是作为民法的特别法而存在的。民法确立并保障一般人格,商法则在此基础上鼓励并保护对人格快乐之追求。“民法之所以成为民法,是它具备因特定的传统而逐渐形成的价值理性与形式理性融合的完整性”。而商法之所以成为商法,也是一样。商法从民法中产生,并逐渐发展,形成了自己独特的性格,二者存在着天然的联系:商法是民法的特别法。然而,说民法与商法存在天然联系,并不意味着无所区别,民商法虽然同属私法,但是两者并不兼容,民法的规范和普遍性并不可以囊括一切,民法的内容不完全在商法之中,商法中的许多问题,民法也没有能够涉及到。

可见,民法与商法之间虽然联系密切,但商法又有一定的独立性。具体分析如下:

民商合一体制的本来含义是民法包含商法,商法规范被包含在民法典之中,但从20世纪至今,已有大量的商事单行法制定并颁布,民法典已经难以包容全部商法的。即使是典型民商合一的国家情况也是如此。国民党时期,在民法典之外,也广泛存在《公司法》《票据法》《保险法》等大量的商事单行法。我国目前在《民法通则》之外,制定了《公司法》《保险法》《政权法》《海商法》等商事单行法。这些单行法在我们制定民法典时,不可能将他们都纳入民法典当中,应该允许其继续独立存在。这些都充分说明,商法与民法的实质相互关系,并不在于立法模式上的表现,商法的独立存在并不以是否有独立的商法典为必要条件,就如同我国没有制定经济法典和行政法典,但都不否认经济法和行政法作为部门法的独立存在。

作为商法学科的独立存在也更是如此。在许多国家(如瑞士、意大利、荷兰)民法与商法在各大学依照构成不同课程的内容,分别由法学家讲授。我国近几年正热烈讨论“民商合一”与“民商分立”的同时,“商法学”研究也使商法走上了各个法学院的讲堂。民、商法律学科的分立,也绝不会影响“民商合一”立法体系的建立。

(三)未来民法典中商法规则的设计

目前,有一些对商法、民法关系的似是而非的表述,其视角是立足于商法是民法的特别法造成的,是不科学的。具有典型性的一种表述是:“民法商法化,商法民法化”,或者滥用简称的“民商法”。这种表述虽然揭示了商法作为民法特别法框架内商法与民法你中有我、我中有你的历史陈迹,但是,这种表述不符合全面发展规律、协调发展规律和可持续发展规律的要求,也不符合以人为本的价值追求。民商合一的立法模式目前已被立法者和大多数学者认可。现代市场经济的发展对商事立法模式及技术水平的要求越来越高,要怎样在民法典中体现商的含义,还有许多可探究的地方。

民商合一立法模式之中的民商完全融合论并不符合社会发展的要求,现代学者们有一个普遍认同的观点,即在私法领域只制定一部基础性的法律――民法典,公司、票据、保险、海商等以单行法的形式加以规定;并且可以将民法与商法共有的 容易合并立法的制度寓于民法典之中,如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向,以及商事、行纪、居间等制度;在民法典之外,就民法典无法融合却又对其他商事单行法有统率作用的商事一般性规定制定《商事通则》,对商法特有的基本原则、商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。

民商统一立法并不是简单地将商法并入民法之中,或是将商法完全融入民法之中,或是完全由民法取代商法,而应以承认民法和商法各有其独立地调整内容为条件,在充分承认民商各有其特殊性地基础上将民法内容和商法内容相互进行补充,以民法典为载体,从而更大限度地实现民法和商法对经济地共同调整。应以承认民法和商法之间存在价值取向上的重大差异性为条件,即承认商法在现行法律体系中的相对独立地位。所谓独立,就是说商法有自己相对独立的调整对象,有自己丰富的调整内容和独立的法律体系。这些调整对象和调整内容与民法之外的其他法律部门之间有质的区别。所谓相对性,是指商法不能完全脱离民法而存在,商法内容必须受民法原则的制约。

在法律体系中,商法与民法一道共同构成了民商法律的完整体系,即民商法律系统。在具体立法上,应在制定一部统一的民法典之外,通过另外制定若干商事单行法规的方式,完成对社会经济关系的综合调整。这样一来,既能够保证民法典的相对稳定性和原则性,又能保证商事法规的相对灵活性和具体性,从而使民商立法体系达到稳定与灵活、原则与具体的统一。在法律的适用上,商法应以民法基本原则作为最基本的原则,商法适用是对民法原则一般适用的有效延伸。另一个方面,商法作为民法特别法,依照特别法优先于普通法的适用原则,凡有关商事的事项,应首先适用商法的特别规定,只有在商法未予明确规定的情况下,才适用民法的有关规定1。

在研讨我国的民法典制定时,无论是合一论者还是分立论者都应放弃已经争论了近一个世纪且持续下去仍可能是没有结果的学术成见,应该更加理性地而不是理想化地面对现实,另辟蹊径,为正确处理民商关系做出明智的选择。我国新一届人大常委会明确提出要提高立法质量,“坚持立法为民,以人为本”, 其关键在于树立科学立法观。没有牢固的科学立法观,很难实现从追求立法数量和规模的立法赶超的“前立法时代”向重视立法质量和效益的“后立法时代”的跨越。同样,要正确

①赵万一:《论民法法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》,2003年5月。

处理商法、民法的关系,根本也在于在构建我国法律体系中树立科学发展观。

参考文献:

[1]殷志刚:《评民商合一》,载《江南大学学报》,2002年第六期。

[2]朱文雁:《试论民商合一体系中商法的地位》,载《理论学刊》,2005年第135期。

精选范文
相关文章
推荐期刊